TazminatHukuku.com

ÇELİK AHMET ÇELİK

 

SAVUNULAN GÖRÜŞLER (ÖZET)

 

1- Haksız eylemden zarar görenler için, hukuk ve yargı, özel bir koruma sağlamak zorundadır. Katı biçimsel kurallarla hakkın özü ortadan kaldırılmamalıdır.

Haksız eylemden zarar görenler, hukukça en fazla korunması gereken kişilerdir. Özellikle cana gelen zararlarda  “yaşam hakkı” en kutsal haktır. Bir takım saplantılarla, değişmez sanılan biçimsel kurallara bağlı kalınıp hakkın özü yokedilmemelidir.

 

2-  Yargının ağır işlemesi ve çok kısa zamanaşımı süresi yüzünden, haksız eylemden zarar görenlerin hak kaybına uğratılmalarına mutlaka bir çözüm bulunmalıdır.

Hiçbir dava bir yılda sonuçlanmamaktadır. Haksız eylemlere uygulanan ve özel yasalardaki hükümler dışında genellikle bir yıl olan Borçlar Yasası 60.maddesindeki zamanaşımı süresini değiştirme yönünde, yıllardan beri duyarsızlık ve ilgisizlik süregelmektedir. Bilim ve yargı çevrelerinin ve tüm hukukçuların duyarsızlıkları,  bu konuda bugüne kadar en küçük  bir girişimde bulunulmamış olması, yasa değişikliği önermemeleri  üzücü ve  acı vericidir.[1]

Davaların uzamasının, yargının yavaş işlemesinin sorumlusu hiçbir zaman davacılar (haksız eylemden zarar görenler) olmamıştır. Yargıçların ve avukatların bilgi ve deneyim eksiklikleri, raporların geciktirilmesi, bilgi istenen kurumlardan yanıtların geç gelmesi yüzünden davaların yıllarca sürmesi; bütün bunlara ek olarak usul yasalarının eskiliği ve zamanla değişen koşullara uygun hükümler içermemesi,  üstelik bunların saplantı halinde dar yorumlanması ve bir takım biçimsel kurallardan bir türlü vazgeçilememesi hak kayıplarına neden olmaktadır. Yargıdaki ve yargı dışındaki hukuk çevrelerinde herkesin bildiği bütün bu olumsuzluklar, haksızlığa uğrayanlara ve yargıya umut bağlayanlara yüklenemez. Hukuk her şeyden önce bir duyunç (vicdan) işidir. Bütün bunlara çözüm bulunmalı; hukuk, yasalar ve yargı, toplumun beklentilerine ve çağın gereklerine uygun  hale getirilmelidir.[2]

 

3- Kısmi dava, aslında (örtülü) bir tespit davasıdır.

Başlangıçta zararın veya alacak tutarının hiçbir biçimde ve kesin olarak belirlenmesinin olanaksızlığı durumunda bu yola başvurulmaktadır. Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) ne bir ıslahtır ve ne de yeni bir davadır. Yargıç, görevi gereği BK. 42/2 uyarınca zararı ve kapsamını belirleyip, harcı tamamlattıktan sonra, zararın tamamını hüküm altına almak zorundadır. Bir görüşe göre, aynı dava içinde dava değerinin artırılması (harcın tamamlatılması) biçimindeki  uygulama, aslında “ örtülü tespit davası”dır.

4-  Tazminat ve işçi alacağı davalarında, başlangıçta, yoğun bir belirsizlik olduğu içindir ki, kısmi dava (tespit davası) açılmaktadır.

Tazminat davalarında, özellikle ölüm ve yaralanma gibi cana gelen zararlarda başlangıçta yoğun bir belirsizlik vardır. Zarar gören kişi, bir yargıç, konunun uzmanı bir hukukçu, bir uzman hekim dahi olsa ne kadar tazminat isteyebileceğini, zararının ne kadarını hüküm altına aldırabileceğini önceden ve başlangıçta hiçbir biçimde kestiremez, bilemez. Zararı ve kapsamını “öğrenme” olgusu, ancak yargılamanın ileri bir aşamasında gerçekleşebilmektedir. İşte bu nedenledir ki, doğrudan tespit davası açılmasına olanak verilmediği için  kısmi dava (tespit davası) açmak zorunda kalınmaktadır.[3]

 

5-  Tespite ilişkin bölümün  “dava edilmeyen bölüm” olarak nitelenmesi yanlıştır.

Yargıtay kararlarında, kısmi davanın tespite ilişkin bölümüne “dava edilmeyen bölüm” denilmesi; (ıslahla) artırılan tutarın ileriye yönelik “yeni bir dava” sayılması, ilk (kısmi) davanın açılmasıyla ”tespite ilişkin bölüm” için zamanaşımının  kesilmeyeceği görüşleri, bizce, hiçbir yasal dayanağı bulunmayan, hak aramanın önünü kapatan, tazminat sorumlularını koruyup kollamaktan öte bir işlevi  olmayan ve önemli derecede haksızlıklara yol açan katı biçimsel kurallardan başka bir şey değildir.[4]

 

Oysa, HMUK. m.74 anlamında  davacının isteği, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünü de kapsamaktadır. Bu nedenle “tespite ilişkin bölüm”, Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi “dava edilmeyen” değil, “dava edilen bölüm”dür. Artırılan ve harcı tamamlanan (ıslahla artırılan) tazminat ve alacak tutarı yeni bir dava değil, aynı dava içinde geriye (davanın başlangıcına) dönük bir usul işlemidir. Yani, haksız eylemden zarar gören  davacı yargıcın önüne gelip, tazminat ve alacağının kapsamını ve miktarını belirlemesini (BK.m.42/2) ve hüküm altına almasını istemektedir. Bu durumda, yargının işi ve işlevi davacının önüne (evrensel hak ve adalet kurallarına aykırı) biçimsel kurallar koymak değil, davayı haklılık oranında sonuçlandırmaktır.

 

6-  Yargıç, BK.m.42/2 uyarınca zararı ve kapsamını belirlemek ve hüküm altına almak zorundadır. Bu, onun kaçınılmaz ve savsaklanamaz görevidir.

Yargıç, BK. 42/2 gereği bu belirsizliği gidermek ve hüküm altına alacağı zarar tutarını saptamak zorundadır. Yargıcın bu görevi savsaklanamaz ve bu görevin önüne yapay engeller konulamaz. Bu nedenle, “eda davası açılabilecekken tespit davası açılamayacağı” görüşü gereksiz bir hak arama engelidir, bu görüş terk edilmelidir. Doğru olan, kısmi dava gibi kaçamaklar yerine, doğrudan “tespit davası” açılmasına olanak tanınması ve yargılama sonucu zarar ve kapsamı belli olduktan sonra harcın tamamlatılmasıdır. Öte yandan, HMUK’unun 74.maddesinin dar ve katı yorumundan vazgeçilmeli; istemin tüm zararı kapsadığı kabul olunmalıdır. 74.maddede “istemle bağlılık” kuralı açıklanırken “Medeni Yasa’daki bazı hükümler saklı kalmak üzere” denilmesine göre, Medeni Yasa’nın 5.maddesinin yollamasıyla, Borçlar Kanunu’nun 42/2.maddesi uyarınca, yargıcın, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünü de “zarar ve kapsamı” çerçevesinde belirleyip, harcı da tamamlatarak (yargılama sonucu ortaya çıkan tüm zararı) hüküm altına alabileceği, görevi gereği almak zorunda olduğu kanısındayız. Yargıcın bu görevinin yanı sıra, davanın uzayan evresinde, zararı ödememek için zamanaşımına sığınan davalının bu haksız savunmasını da, Medeni Yasa’nın başlangıç hükümlerine dayanarak reddedebileceği ve bunun MK 4.maddesindeki hakkaniyet ve hukuka uygunluk ilkesi gereği olacağı görüşündeyiz.

 

7-  Harç tamamlama işlemi yeni bir dava değildir.

Yargılama sonucu belirlenen tazminat ve alacak tutarı için “harç tamamlama işlemi” yeni bir dava değildir. Bunun için dilekçe verilmesine de gerek yoktur. Yargıcın vereceği ara kararı ile harcın yatırılması yeterlidir.

 

8-  Harç tamamlama işlemi “ıslah” da değildir.

Çünkü, ıslahta o güne kadarki usul işlemlerinin tamamının veya bir bölümünün geçersiz sayılması ya da değiştirilmesi istenir. Oysa, harç tamamlama işlemi, o güne kadar olan yargılama aşamalarının (usul işlemlerinin) bir sonucudur.

 

9-  Islah sayılsa bile, yeni bir dava değildir.

Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) ıslah sayılsa bile, yeni bir dava değildir. Çünkü, yeni bir dava olsaydı:

a) Yeni istek kalemleri eklenebilirdi, başka bir deyişle, ıslah konusu olmayan bir istem dava kapsamına alınabilirdi.

b) Daha önce istenmeyen manevi tazminat ıslah yoluyla istenebilirdi.

c) Islah yoluyla hasım değiştirilebilirdi.

d) İlk dilekçede unutulan faiz, ıslah dilekçesiyle istenebilirdi ya da ilk dilekçedeki faizin türü ıslahla değiştirilebilirdi.

Dava değerinin artırılması (yada kabul edilen nitelemeyle) ıslah, yeni bir dava olmadığı içindir ki:

a)  Islah dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemez. Başka bir deyişle, dava konusu olmayan bir istemin ıslah yoluyla dava kapsamına alınması olanağı yoktur.[5]

b) İlk dilekçede bulunmayan manevi tazminat ıslah yoluyla istenemez . Bunun için ayrı bir dava açmak gerekir.[6]

c)  Islah dilekçesiyle hasım değiştirilemez[7] veya yeni hasım eklenemez.[8]

d)  İlk dilekçede unutulan faiz, ıslah dilekçesiyle istenemez. Bunun için ayrı bir dava açmak gerekir.

e) İlk dilekçede yasal faiz istenmiş ise, sonradan ıslah yoluyla da olsa, faizin türü değiştirilemez, örneğin avans faizi istenemez.[9]

10-Artırılan kısım  için zamanaşımı savunmasına olanak tanınması yanlıştır.

Harç tamamlama işlemi, yeni bir dava ya da ıslah olmadığından ve yargıç BK 42/2 uyarınca zararı ve kapsamını hüküm altına almakla yükümlü bulunduğundan, davalı yönünden zamanaşımı savunması da söz konusu olamaz, olmamalıdır.

 

11-Ayrıca zamanaşımının başlangıcı, tazminat ve alacak tutarının kesin öğrenildiği tarih olmalıdır.

Başlangıçtaki bilinmezlik (yoğun belirsizlik), kısmi davaya ilişkin yargılamanın ileri aşamasında giderileceğine, başka bir deyişle, tazminat ve alacağın kesin tutarının “öğrenilmesi” bu aşamada gerçekleşeceğine göre, tespite ilişkin bölüm için zamanaşımının başlangıcı “kesin öğrenme” tarihi olmalıdır. Burada “öğrenme” olgusuna ilişkin öğretideki  “az çok bilme öğrenme için yeterlidir” türünden varsayımsal görüşlerin yeri yoktur. Başlangıcında belirsizlik içeren bu tür davalarda  “öğrenme” olgusunun farklı bir yeri olduğu içindir ki, 1950’li yıllardan beri düzenli ve tutarlı bir biçimde sürdürülen yerleşik içtihatlarla “bedensel zararlarda” zamanaşımının başlangıcı, sürekli sakatlığa ilişkin kesin raporun öğrenildiği tarih olarak kabul edilmiştir. Böylesine gerçekçi bir görüş ortada iken, bundan ders alınmalı ve bir adım daha atılıp, tazminat ve alacak tutarının kesin öğrenildiği tarih zamanaşımının başlangıcı kabul edilmelidir.

 

12-Faiz, haksız eylemlerde olay tarihinden; işçi alacaklarında temerrüt veya ilk dava  tarihinden işletilmek gerekir.

Faiz, haksız eylemden kaynaklanan davalarda olay tarihinden işletileceği için, eğer davacı yanlış bir istekte bulunmamışsa, bu yönden bir sorun yoktur. Ancak, işçi alacaklarıyla ilgili davalarda kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için faizin, harç tamamlama gününden başlatılması yanlıştır. İlk (kısmi) tespit davasıyla işverenin temerrüde düşürüldüğü kabul olunmalıdır. Yargıtay kararlarında, noter ihtarnamesiyle işverenin temerrüde düşürüldüğü kabul edilip, kısmi dava ile temerrüde düşürülmediği görüşü, yargıyı, noter ihtarnamesi karşısında daha güçsüz ve etkisiz kılmak gibi bir sonuç doğurmaktadır. Bundan kaçınılmalı ve sakınılmalıdır.

 

13-Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, hak kaybına neden olamaz.

Dava dilekçesinde “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun” açıklanmaması durumunda kişilerin hak kaybına uğratılması son derece haksız bir hak arama engelidir. Kimilerinin bunu bir (zımni) feragat saymaları da hukuka aykırı, mantık dışı ve katı bir görüştür. Kısmi davanın açılması sırasında, yargılama sonucu ortaya çıkacak gerçek zarar ya da alacak tutarının kalan (henüz dava edilmeyen) bölümünü saklı tuttuğunu belirtmek zorunlu bir açıklama değildir ve bu nedenle hak kaybına uğratılmasının hukuksal bir dayanağı yoktur. Kişiler avukat tutmak zorunda değillerdir. Deneyimsiz bir avukat da bu “saklı tutma” zorunluluğunu bilmeyebilir. Yasayı bilmemek özür değilse de, böylesi hak arama engellerini kişiler bilmek zorunda değillerdir.[10]

 

14-Bedensel zararlar için (önceden) tespit isteği kabul olunmalıdır.

Bedensel zararlarda geçici veya sürekli işgöremezlik (sakatlık)  derecesinin “tespiti” isteminin geri çevrilmesinin de mantıklı bir açıklaması yoktur. Bir trafik kazasında araç hasarı “tespit” edilebildiğine göre, beden zararının tespiti de istenebilmelidir. Bu yolla zorunlu trafik sigortasından veya diğer sorumluluk sigortalarından ödeme yapılması sağlandığında, eğer zarar tutarı sigorta limitlerinin altında ise, mahkemelerin iş yükü azalmış olacaktır. Bu nedenle, yargıçlar beden zararının (işgöremezlik derecesinin) tespiti istemini geri çevirmemelidirler. Bunda hukuksal yarar bulunduğu açıktır.

 

Aşağıda bu konular ayrı ayrı ele alınmıştır.

 

I- DAVA DEĞERİNİN ARTIRILMASI (HARÇ TAMAMLAMA İŞLEMİ) YENİ BİR DAVA DEĞİLDİR

 

1-  Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü sorunu

 

Haksız eylemden doğan maddi zararlar ile işçi alacaklarında temel sorun, başlangıçtaki belirsizlik olup, davalıdan istenebilecek tazminat veya alacak tutarının ne olacağı ancak yargılama sonucu ortaya çıkabilmektedir. Örneğin, bir iş veya trafik kazası ile ilgili davada kusur, işgöremezlik ve hesap raporları verilmeden önce, davacı, davalıdan alabileceği tazminat tutarını bilememekte ve kestirememektedir. Bunun gibi, elinde hiçbir belge olmayan, gerçek ücretinin bordrolara ne derece yansıdığını ya da çalışma sürelerinin ne kadarının kayıtlara geçtiğini bilemeyen işçi, davalı işverenden alabileceği tazminat ve alacak tutarını, ancak yargılama sonucu öğrenebilmektedir.

 

Özellikle, ölüm ve yaralanmadan kaynaklanan tazminat davalarında “öğrenme olgusu” ancak, kısmi davanın sonuçlanma aşamasında  tamamlanabilmektedir. Başka bir deyişle, zararın tamamının “dava edilebilir” nitelik kazanabilmesi için, kısmi davadaki kanıtların toplanması, kusur ve sakatlık derecelerinin belirlenmesi ve en son zararın hesaplanması aşamalarından geçilmesi gerekmektedir.

 

İşte, tazminat veya alacağın önceden bilinemediği bu tür davaların, başlangıçta “tespit davası” biçiminde açılması en doğru yol iken, Usul Yasamızda “tespit davası”nın düzenlenmediği (eda davası açılabilecekken tespit davası açılamayacağı) görüşüyle ve Yasa’nın görevle ilgili 4’üncü maddesinin yorumuyla yalnızca “kısmi dava” ya geçit verilmiş; ancak bu dahi katı biçimsel anlayışın sert kurallarıyla sınırlanıp, hak kaybına yol açan bir uygulamada direnilmiştir.

 

Kısmi dava, önceden kesin tutarı saptanamayan tazminat veya alacağın az bir bölümünün dava edilmesidir. Kısmi davada yargılama sonucu ortaya çıkan miktara “tespite ilişkin bölüm” denilmekte, bu bölüm için uzun yıllar boyunca ikinci dava (ek dava) açılmakta iken, Anayasa Mahkemesi’nin Usulün 87/son maddesini iptal eden kararından sonra “ıslah” adı altında “dava değerinin artırılması” uygulamasına geçilmiş bulunmaktadır.

 

Anayasa’nın 141’nci ve Usulün 77’nci maddelerinde öngörülen “davaların en az giderle ve olabildiğince hızlı bir biçimde bitirilmesi gerektiği” hükümlerine ve usul ekonomisi ilkesine az çok yaklaşan bu yeni uygulamanın sorunsuz bir netlikle yerleşmesi beklenirken, temel hedefi ve tek amacı “maddi hakkı gerçekleştirmek” olması gereken yargının önüne,katı biçimselci anlayışla hak aramayı (yeniden) zorlaştırıcı engeller konulmaya başlanmıştır. Bu engeller özellikle “zamanaşımı” ve “faiz” konusundadır. Islah adı altında da olsa dava değerinin artırılmasının aynı dava içinde bir usul işlemi sayılmaması; zamanaşımının, zararın veya alacağın tümü için ilk dava tarihinden kesildiğinin kabul edilmemesi; işçi alacaklarında faizin ilk dava tarihinden hesaplanmaması yüzünden, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının eski durumda bir değişiklik yaratmamış olması ve etkisiz kılınması gibi  olumsuz bir durum ortaya çıkmıştır. Oysa, ilk (kısmî) davanın, davalıyı bütünüyle temerrüde düşürdüğünün kabul edilmemesi ya da zamanaşımının dava edilen miktarla sınırlı olarak kesilmesi gibi katı biçimci anlayışlar, hakkın özünün yitirilmesine neden olmakta; amacı maddi hakkı gerçekleştirmek olan yargılama, hakları yok etme, ortadan kaldırma işlevini üstlenmiş konuma düşmektedir.[11]

 

Öte yandan, bu tür davalarda dava değerinin artırılmasına “ıslah” denilse bile, bu yeni bir dava olmayacak, süregelen davanın bir usul işlemi olacaktır.[12] Çünkü, aşağıdaki bölümlerde ayrıntılı olarak inceleneceği üzere, ıslah iki türlü olup, davanın bütünüyle ıslahında ilk dava dilekçesinden başlayarak tüm usul işlemlerinin yapılmamış sayılması istenir; kısmi ıslahta ise bir veya birkaç usul işleminin değiştirilmesi söz konusu olur. Kısmi ıslahta, tam ıslahta olduğu gibi, yeni bir dilekçe verilmez; yani yeni bir dava açılmış olmaz. Üstelik ıslah, o güne kadar gerçekleşen usul işlemlerinin tamamının veya bir bölümünün geçersiz sayılması ya da değiştirilmesi iken, dava değerinin artırılması ve harcın tamamlanması sırasında, usul işlemlerinin kısmen veya tamamen değiştirilmesi istenmemekte; tersine o güne kadar gerçekleşen usul işlemlerine dayanılmaktadır.

 

2-  Kısmi dava, aslında bir tespit davasıdır.

 

Yasal bir engel bulunmamasına karşın, Usul Yasamızda “tespit davası” düzenlenmediği ileri sürülerek ve “eda davası açılabilecekken tespit davası açılamayacağına” ilişkin görüşler (saplantılar) yüzünden, başlangıçta miktarı ve kapsamı bilinemeyen tazminat ve alacaklar için “kısmi dava” uygulaması yeğlenmiş; aslında bir “tespit davası” olan bu yolla zararın ve alacağın gerçek tutarının saptanması sağlanmış; kısmi davanın “tespite ilişkin bölümü” için uzun yıllar ikinci bir dava (ek dava) açılması gerekli görülmüş iken, Hukuk Yargılama Yasası’nın dava değerinin artırılamayacağına ilişkin 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 20.07.1999 gün 1/33 sayılı kararıyla iptal edilmesinden sonra, ek dava yerine, “ıslah” adı altında aynı dava içinde dava değerinin artırılması (harç tamamlama) uygulamasına geçilmiş; ancak “harç tamamlama” işleminin (aynı dava içinde) yeni bir dava olarak nitelenmesi gibi bir yanlışa düşülmüştür. Bu yanlış, nedense ve ne yazık ki, ısrarla sürdürülmekte; bu ısrar, yavaş işleyen yargının ve çok kısa olan zamanaşımı süresinin  katılımıyla önemli ve sıkça görülen hak kayıplarına uğrama sonuçları doğurmaktadır. Son yıllarda her konuda ülkemize egemen olan umursamazlık ve duyarsızlık yargıda da görülmekte, bu konu duyarlı ve vicdanlı hukukçuların çabalarıyla çözüm beklemektedir. [13]

3-  Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için harç yatırılması yeni bir dava değildir.

Hukuka aykırı eylemden zarar gören kişi veya ücretini alamayan işçi, tazminat ve alacağı için yargıya başvururken (uğradığı haksızlığı yargıç önüne getirirken), isteği ve amacı, zararının veya alacağının tamamını hüküm altına aldırmaktır. Ancak ne var ki,

a)  Tazminat ve alacağın başlangıçtaki belirsizliğinden (önceden miktarının kesin bilinmesinin olanaksızlığından) dolayı;

 

b)  Doğrudan “tespit davası” açılmasının yolu kapalı tutulduğu için,

“Kısmi dava” adı altında bir dava açmak zorunda bırakılmaktadır. Bilim çevrelerinde savunulan ve oradan  yargısal inançlara geçen görüşler, 1086 sayılı HMUK’nun görevle ilgili 4.maddesinin yalnızca “kısmi dava”ya olanak tanıdığı, ayrıca  Yasa’da  “tespit davası”  düzenlenmemiş bulunduğu yönünde olduğundan, yıllardan beri “kısmi dava” uygulaması süregelmiş; (yineleyelim ki) kısmi davanın “tespite ilişkin bölümü” için harç tamamlama yerine, ayrı bir dava (ek dava) açılıp iki davanın birleştirilmesi öngörülmüş iken, aynı dava içinde “dava değerinin artırılmasını” yasaklayan Usulün 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 20.07.1999 gün 1/33 sayılı kararıyla iptal edilmesinden sonra, ek dava yerine, “ıslah” adı altında aynı dava içinde dava değerinin artırılması (harç tamamlama) uygulamasına geçilmiş; ancak “harç tamamlama” işleminin (aynı dava içinde) yeni bir dava olarak nitelenmesi gibi bir yanlışa düşülmüştür.[14]

Oysa, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için “harç yatırılması” yeni bir dava olmayıp, yargılama sonucu ortaya çıkan, gerçek zarar veya alacak tutarının hüküm altına alınmasından önce yapılması zorunlu bir usul işlemidir. Çünkü davacı, aslında, tazminat ve alacağının bir bölümünü değil, tamamını istemiş, tamamının hüküm altına alınmasını amaçlamıştır.

4-  İstekle bağlılık kuralı, kısmi dava ile sınırlı olmayıp, tespite ilişkin bölüm için de geçerli olmak gerekir.

 

Bu konuda karşımıza HMUK 74.maddesi çıkmakta, bunun incelenmesi ve yorumlanması gerekmektedir. Şöyle ki:

 

a)  Söz konusu maddenin ilk cümlesinde “yargıcın her iki tarafın sav ve savunmalarıyla bağlı olup ondan fazlasına karar veremeyeceği” açıklanmış ise de, bize göre, haksız eylemden zarar görenlerin “istek”lerinin ölçüsü “kısmi dava” ile sınırlı olmayıp, uğradıkları zararın “tamamını” hüküm altına aldırmak istek ve amacıyla yargıç önüne gelmektedirler. Onların “zararın tamamı” hakkındaki “istek”lerini sınırlayan kendileri değil, yargıya yerleşen (bizce haksızlık yaratan ve yasanın anlam ve amacına aykırı) bir takım kurallardır. Gerçekte, Usulün 74/İlk cümlesindeki sav (iddia), isteğin (zararın veya alacağın) tamamı olarak algılanmalıdır. Öyle olunca da “istekle bağlılık” kuralı, gerçek zararın ve alacağın tamamını kapsamalıdır.

 

b)  74.maddede “istemle bağlılık” kuralı açıklanırken “Medeni Yasa ile belirtilen hükümler saklı kalmak üzere, yargıç, her iki tarafın sav ve savunmalarıyla bağlıdır” denilmiş olmasına göre, Medeni Yasa’nın 5.maddesinin yollamasıyla, Borçlar Kanunu’nun 42/2.maddesi uyarınca, yargıcın, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünü de “zarar ve kapsamı” çerçevesinde belirleyip, harcı da tamamlatarak (yargılama sonucu ortaya çıkan tüm zararı) hüküm altına alabileceği, görevi gereği almak zorunda olduğu kanısındayız. Yargıcın bu görevinin yanı sıra, davanın uzayan evresinde, zararı ödememek için zamanaşımına sığınan davalının bu haksız savunmasını da, Medeni Yasa’nın başlangıç hükümlerine dayanarak reddedebileceği ve bunun MK 4.maddesindeki hakkaniyet ve hukuka uygunluk ilkesi gereği olacağı görüşündeyiz.

 

HMUK 74.maddesi yorumlanırken, Borçlar Yasası 42/2. maddesindeki “Yargıcın zararı ve kapsamını araştırma ve belirleme yükümlülüğü” yukarda açıklanan nedenlerle gözardı edilemez. Çünkü, Borçlar Yasası 42/2. maddesine ve Yargıtay’ın yerleşik kararlarına göre (davacı yeterli delil sunmamış olsa bile) zararı ve kapsamını doğrudan araştırmakla yükümlü olan yargıç “gerçek zarar tutarı” üzerinden karar vermek durumunda kalacaktır.

 

Borçlar Yasası 42. maddesinin 2. fıkrası şöyledir : “Zararın gerçek tutarını kanıtlamak olanaksız ise, yargıç, işlerin olağan gidişini ve zarar görence alınmış önlemleri göz önünde tutarak, onu adalete uygun olarak belirler.”

 

Kural olarak, zararı kanıtlamak davacıya düşer. (BK. m.42/1). An­cak, zararın gerçek tutarını kanıtlamak mümkün olmadığı takdirde, yar­gıç, olayın özelliğini, oluş biçimini ve zarar görenin aldığı önlemleri ve diğer olguları gözeterek, uygun göreceği bir miktar tazminata hükmede­bilir. (BK. m.42/2, MK.m.4) Burada, yargıç bakımından bir yetkinin kulla­nılmasının ötesinde bir görevin söz konusu olduğu gözönünde tutulma­lıdır.[15]

BK. 42/2. maddesiyle yargıca tanınan bu yetki ve görev, yargılama hukuku bakımından da HMUK 240.maddesinin uygulanmasını ön plana çıkarmaktadır. Zarar görenin yeterli kanıt bulamaması durumunda, HMUK. 240. maddesinin verdiği yetkiyle “delilleri serbestçe değerlen­dirme” hakkını kullanacak olan yargıç, BK. 42/2. maddesinin tanıdığı yetkiyle de “zararı ve kapsamını” adalete uygun bir biçimde belirleme görevini yerine getirecektir.[16]

İster kısmi dava açılmış olsun, ister fazlaya ilişkin hak saklı tutulmamış bulunsun, haksız eylemden zarar görenin ve haksızlığa uğrayanın davalıdan alması gerekli “gerçek zarar veya alacak tutarını” B.K. m.42/2 çerçevesinde doğrudan araştırmak ve belirlemekle yükümlü hakimin vereceği karar, zararın veya alacağın “tamamını” kapsamıyorsa, yasadaki bu hükmün ne anlamı kalacaktır.

Yargıtay 08.10.1999 gün 97/2 E. 99/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında denildiği gibi "Zararın varsayıma dayanması, bu tür zararların kanıtlanmasında Borçlar Yasası 42/2. maddesini ve yargılama hukuku bakımından da HMUK. 240. maddesinin uygulanmasını ön plana çıkarmaktadır. Borçlar Yasası 42/2. maddesi hakimin takdir hakkını, HMUK. 240. maddesi de hakimin delilleri serbestçe takdirini düzenlemektedir. Her iki konuda da, hakimin önüne gelen somut olayların kendine özgü durum ve koşullarıyla doğrudan ilgili olduğu açıktır.” İçtihadı Birleştirme Kararındaki söylenişi ile “somut olayların kendine özgü durum ve koşulları” en çok haksız eylem ve işçi alacağı davalarında vardır ve bizce özel bir yargılamayı zorunlu kılmaktadır

c)  Öte yandan, 74.maddenin son cümlesi “Tahakkuk edecek hale gelen talepten noksan ile hüküm caizdir” şeklinde olup, yalın bir dille açıklarsak “Yargıç, yargılama sonucu ortaya çıkan istek tutarından daha azına karar verebilecektir.” Burada dikkat edilmesi gereken husus, bunun buyurucu (emredici) bir hüküm olmadığıdır. “Caizdir, karar verebilir”  denildiğine göre, bunu ilk cümledeki “iddia” ile birleştirirsek, yargıcın “zararın veya alacağın tamamını” hüküm altına alabileceği sonucunu çıkarabiliriz. Çünkü davacının “iddiası”, kısmi davadaki istek tutarı ile sınırlı olmayıp,  uğradığı zararın  veya alacağının “tamamı” hakkındadır. Bu yorumun doğru olduğunu kabul etmek zor, reddetmek kolay ise de, yargının asıl amacının adaleti sağlamak olduğuna inananlar, bugüne kadar yerleşmiş görüş ve uygulamayı değiştirme yolunda çaba harcamak gerektiğini düşünmelidirler.

II- HARÇ TAMAMLAMA İŞLEMİ, ASLINDA “ISLAH” DA DEĞİLDİR.

 

Her ne kadar, Usulün 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi kararıyla iptalinden sonra, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için “ek dava” uygulaması yerine, dava değerinin “ıslah” yoluyla artırılması uygulamasına geçilmiş ise de, aslında “dava değerinin artırılması” yalnızca bir “harç tamamlama işlemi” olup, “ıslah” değildir. Çünkü, kısaca söylemek gerekirse, ıslah, o güne kadar gerçekleşen usul işlemlerinin tamamının veya bir bölümünün geçersiz sayılması ya da değiştirilmesi iken, dava değerinin artırılması ve harcın tamamlanması sırasında, usul işlemlerinin kısmen veya tamamen değiştirilmesi istenmemekte; tersine o güne kadar gerçekleşen usul işlemlerine dayanılmaktadır. Şöyle ki:

1)  İlk (kısmi) davanın tesbite ilişkin bölümü için “dava değerinin artırılması” özel ve başka hiçbir davaya benzemeyen bir uygulamadır.

 

2) Dava değerinin artırılması (harcın tamamlanması) sırasında, süregelen davadaki usul işlemlerinden hiç birinin geçersiz sayılması istenmemektedir.

 

3)  Tersine, değer artırma (harç tamamlama) işlemi, o güne kadar yapılmış tüm usul işlemlerine dayanmaktadır. Başka bir deyişle, gerçek zarar veya alacak tutarı önceki usul işlemleriyle ortaya çıktığına göre, davacı davasını kısmen değiştirmeyi dahi düşünmeyip, aynen sürmesini, gerçek zarar veya alacağının tamamının  hüküm altına alınmasını istemektedir.

 

4)  Tazminat davalarında kısmi dava açılıp, daha sonra yargılama sonucu ortaya çıkan zarar tutarına göre dava değerinin artırılması işlemine “ıslah” denilmesinin nedeni, (eda davası açılabilecek iken tespit davası açılamayacağı biçimindeki) dar yorumların ve içtihatların koyduğu sınırlamaların  zorunlu bir sonucudur. Aslında tazminat davalarının kendine özgü yapısı ve niteliği gözönüne alındığında, yargıcın B.K. m.42/2 çerçevesinde yükümlülüğünü yerine getirmesi (ıslah dilekçesine bile gerek görmeden harç tamamlatıp) gerçek zarar tutarı üzerinden ve hakkaniyet ölçüsünde karar vermesi, Yasa’nın emredici hükmünden kaynaklanan  vazgeçilmez ve kaçınılmaz görevidir.

 

 

III-“ISLAH” SAYILSA BİLE, YENİ BİR DAVA DEĞİLDİR.

Başlangıçtaki yoğun belirsizlik nedeniyle, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak “kısmi dava” adı altında açılan, aslında “zararın ve kapsamının tespiti” niteliğinde olan ölüm ve yaralanma nedeniyle tazminat davaları ile alacağın tespiti niteliğindeki işçi davalarında, yargılama aşamaları tamamlandıktan sonra, dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) ISLAH sayılsa bile, yeni bir dava değildir. Bunu tartışmak için “ıslah” kurumunu kısaca gözden geçirelim ve buna göre bir sonuca varalım:

1-  Islahın tanımı

Bir usul işlemi olarak ıslah, HMUK. 83.maddesine göre “iki taraftan her birinin usule ilişkin olarak yaptığı işlemlerin  tamamen veya kısmen düzeltilmesidir.” Islah, karşı tarafın onamına ve yargıcın kararına bağlı olmaksızın bir tarafın usule ilişkin yaptığı işlemleri, gerekli giderleri vermek koşuluyla yasada belirtilen süre içerisinde yöntemine uygun biçimde tamamen veya kısmen düzeltilmesini sağlayan hukuksal bir işlemdir.[17]

2-  Islahın çeşitleri

Islah iki çeşittir : a) Davanın tamamen ıslahı, b) Davanın kısmen ıslahı

a)  Davanın tamamen ıslahı

Davanın  bütünüyle ıslahı durumunda önceki (ilk) dava dilekçesi baştan sona değiştirilip  yeni bir dava dilekçesi verilir. (m.88) Bununla ilk dava dilekçesinden ıslah gününe kadar bütün usul işlemleri yapılmamış sayılır. (m.87) Önceki dava tamamen iptal edilmiş ve yeni bir dava dilekçesi verilmiş olur. Hasım değiştirme dışında davanın tamamı değiştirilebilir. Tamamen ıslah yeni bir dava olduğuna göre, davalı taraf da yeni bir cevap layihası verir ve yeni duruma göre savunma yapar. Buna zamanaşımı defi de dahildir.

b)  Davanın kısmen ıslahı

Davacı davasını değiştirmeyip, yalnızca genişletmek isterse kısmi ıslah yoluna başvurur. (m.83) İncelememizin asıl konusu olan “dava değerinin artırılması” kısmi ıslah kabul edilmektedir.[18] Bu, yalnızca bir usul işlemidir, m.88 hükmü uygulanmaz, yani yeni bir dava sözkonusu olmaz.

Kısmi ıslah yoluyla dava değerinin artırılması, m.88‘e göre yeni bir dava olmayıp, yalnızca bir usul işlemi (artan dava değerine göre ilave harç yatırılması) olduğuna göre, davalının savunmasını genişletmesinden söz edilmemelidir. Örneğin, kısmi ıslahtan sonra yeni bir belge ya da yeni bir bilirkişi raporu söz konusu değilse, davalının savunmasını genişletememesi gerekir. Dava kesintiye uğramadığına, istem sonucu aynı nedene dayandığına ve aynı çizgide sürdüğüne göre, davalı zamanaşımı definde de  bulunamamalıdır.

 

Kısmi ıslah adı altında dava değerinin artırılması işleminin özelliklerini alt alta sıralarsak şu ilkeler ortaya çıkar:

 

aa)Islah edilen dava, yeni bir dava olmayıp,  süregelen davanın devamı niteliğindedir.

bb)Yasanın 88. maddesinde üç gün içinde yeni bir dava açılmasından söz edilmekte ise de, burada, davacının vermiş olduğu yeni dava dilekçesi ile yeni bir dava açılmış olmaz. Davanın tamamen ıslahı üzerine (yeni şekline göre) bakılan dava da eski (ilk açılan) davanın devamı niteliğindedir.[19]

cc)Davasını ıslah eden kimse yeniden dava açmış olmaz.

dd)Aynı nedenle zamanaşımı ilk davanın açıldığı tarihte kesilmiş sayılır.

3-  Dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) “ıslah” sayılsa bile, yeni bir dava değildir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun en son 14.03.2007 gün E.2007/2-99  K.2007/141 sayılı kararında:“Davanın ıslahı durumunda, ıslah edilen dava, ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak zamanaşımı, ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre  dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır” denilmiş olup, Hukuk Genel Kurulu’nun çoğu kararları bu yöndedir.[20] Buna karşılık, tazminat davalarının olumlu yönde gelişmesine büyük katkılar sağlamış olan Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi’nin, Hukuk Genel Kurulu kararlarına uymayıp, dava değerinin artırılması (harç tamamlama) işlemini “ıslah” adı altında yeni bir dava olarak nitelemesi ve görüş değiştirmeyi istememesi, hak kayıplarına neden olmakta ve haksız eylemden zarar görenleri üzmektedir.[21] Ne yazık ki, insan yaşamının ve emeğin hakkının söz konusu olduğu davaları incelemekle görevli olan öteki Özel Daireler de dava değerinin artırılması (ıslah) işlemini yeni bir dava saymakta; bu Özel Dairelerin bozma kararları Hukuk Genel Kurulu’na geldiğinde de ikili ölçü (çifte standart) uygulanmakta, Genel Kurul’un “ıslah edilen davayı ilk açılan davanın devamı” kabul eden kararlarına ters bir karar verilmekte ve ıslah yeni bir dava sayılmaktadır. Bu farklı nitelemenin özellikle işçi alacaklarına ilişkin davalarda uygulanması, ıslahla artırılan kısım için faizin ıslah tarihinden işletilmesi ve davalıya (işverene) zamanaşımına sığınma fırsatı verilmesi haksız sonuçlar yaratmakta ve emeğin hakkı zarara uğratılmaktadır. Bunda, neden bunca ısrarlı olunduğunu anlamakta  güçlük çekiyoruz. Bu yazıyı da, içtihadın değiştirilmesine belki bir parça  katkımız olur da, böylece haksız eylemden zarar görenlerin ve emeğinin karşılığını alamayan işçilerin hakça korunmasını sağlayabiliriz umuduyla kaleme almış bulunuyoruz.

4-  Islahın yeni bir dava olmadığının kanıtları :

Kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) ıslah sayılsa bile, yeni bir dava değildir. Çünkü, yeni bir dava olsaydı:

 

a) Yeni istek kalemleri eklenebilirdi, başka bir deyişle, ıslah konusu olmayan bir istem dava kapsamına alınabilirdi.

b) Daha önce istenmeyen manevi tazminat ıslah yoluyla istenebilirdi.

c) Islah yoluyla hasım değiştirilebilirdi.

d) İlk dilekçede unutulan faiz, ıslah dilekçesiyle istenebilirdi ya da ilk dilekçedeki faizin türü ıslahla değiştirilebilirdi.

Oysa, ıslah yapılırken (dava değeri artırılırken) bunların hiç biri yapılamaz.

Dava değerinin artırılması (yada kabul edilen nitelemeyle) ıslah, yeni bir dava olmadığı içindir ki:

a)  Islah dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemez. Başka bir deyişle, dava konusu olmayan bir istemin ıslah yoluyla dava kapsamına alınması olanağı yoktur.[22]

b) İlk dilekçede bulunmayan manevi tazminat ıslah yoluyla istenemez . Bunun için ayrı bir dava açmak gerekir.[23]

c)  Islah dilekçesiyle hasım değiştirilemez[24] veya yeni hasım eklenemez.[25]

d)  İlk dilekçede unutulan faiz, ıslah dilekçesiyle istenemez. Bunun için ayrı bir dava açmak gerekir.

e) İlk dilekçede yasal faiz istenmiş ise, sonradan ıslah yoluyla da olsa, faizin türü değiştirilemez, örneğin avans faizi istenemez.[26]

5-  Aynı dava içinde ve “ıslah” adı altında “dava değerinin artırılması”nın, “ek dava” gibi algılanması bir yanılgıdır.

Önceleri, dava değerinin “ıslah” ile artırılmasının yasak olduğu dönemde, kısmi davanın “tespite ilişkin” bölümü için ikinci bir dava (ek dava) açıldığı için, Usulün 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesinden sonra, aynı dava içinde (ıslahla) dava değerinin artırılması işleminin onun (ek davanın) yerini aldığı  gibi bir düşünceye varılması, başka deyişle, ıslahla dava değerinin artırılmasının  yeni bir dava (ek dava) gibi algılanması son derece yanlıştır. Sanırım, Özel Dairelerin ıslahla dava değerinin artırılmasını,  “yeni bir dava gibi” algılamaları buradan kaynaklanmaktadır.

 

Kaldı ki, Usulün 87/Son maddesinin iptalinden önceki dönemdeki uygulamada, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için açılan “ek dava”nın dahi yeni bir dava gibi algılanmaması gerekirdi. Çünkü, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında “Kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen kararın, tespite ilişkin bölümü, sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturur” denilmesine göre, yukardan beri açıkladığımız gerekçelerle, kesin hüküm kapsamındaki  “tespite ilişkin bölüm” önceki davanın devamı sayılmalıydı.[27]

 

 

IV-DOĞRUDAN TESPİT DAVASI AÇILABİLMELİDİR

 

1-  Cana gelen zararların “tespit davası” biçiminde açılıp, sonradan harcın tamamlatılması bir zorunluluktur.

Ölüm ve bedensel zararlarda başlangıçta yoğun bir belirsizlik vardır; zararı ve kapsamını önceden bilmek ve kestirmek kesinlikle olanaksızdır. Zarar gören bir yargıç, konunun uzmanı bir hukukçu, bir uzman hekim dahi olsa ne kadar tazminat isteyebileceğini, zararının ne kadarını hüküm altına aldırabileceğini önceden ve başlangıçta hiçbir biçimde kestiremez, bilemez. Zararı ve kapsamını “öğrenme olgusu”, ancak yargılamanın ileri bir aşamasında gerçekleşebilecektir. Bazı hukukçuların ileri sürdükleri gibi “az çok bilme” ölüm ve bedensel zararlarda “öğrenme” olgusunun tamamlanması için yeterli değildir. Dava açıldıktan sonra, kusur oranları saptanacak, tanıklar dinlenecek, kazanç araştırması yapılacak ve tüm kanıtlar toplandıktan sonra uzman bilirkişi tarafından tazminat hesaplanacaktır. Bu aşamaya gelinceye kadar, raporlara itirazlar incelenecek, belki de önceki saptananlardan farklı bir sonuç ortaya çıkabilecektir.

 

Cana gelen zararlarla ilgili tazminat davalarının ayrıntılarına girdiğimizde zararı ve kapsamını “öğrenme” olgusunun ne kadar güç ve çetin bir iş olduğunu görürüz. Örneğin, ceza mahkemesinde belirlenen kusur oranları, hukuk mahkemesinde yeniden yapılacak inceleme sonucu değişebildiğine göre (BK m.53), bu hususta dahi kesin bilme ve öğrenmeden sözetmek olanaksızdır. Bunun gibi, beden gücü kayıplarında da, kişi bir uzman hekim dahi olsa, kendi beden zararını kesin bilemeyecek; bunun için sağlık kurullarının raporlarına gereksinim duyulacaktır. Ayrıca bedensel zararlarda zamanla gelişen ve değişen durumlar varsa, bunlar yargılamanın ilerleyen aşamalarında, giderek ilk dava sonuçlandıktan sonra bile ortaya çıkabilecek; bu gibi durumlarda sağlık kurullarından yeni raporlar alınması ve yeni bir zararın hesaplanması gerekecektir.

İşte, tazminat davalarındaki başlangıçtaki belirsizlik ve bilinemezlik nedeniyle, davaya “tespit davası” olarak başlanılması ve son aşamada (hüküm verilmeden önce) harcın tamamlatılması en doğru ve gerçekçi bir uygulama olacaktır. Böyle bir uygulama için yasal engeller bulunmadığı, içtihatlarda değişiklik yapılmak suretiyle bunun gerçekleştirilebileceği kanısındayız. Bunun hakça bir uygulama olacağı, yargının gücünü ve güveni artıracağı düşünülmelidir.

2-  İşçi alacakları için de başlangıçta “tespit davası” açılabilmelidir.

İşverenler karşısında daha güçsüz durumdaki işçinin korunması İş Hukukunun temel ilkelerindendir. Çoğu kez işçiler, gerçek ücretinin bordrolara ne derece yansıdığını ya da çalışma sürelerinin ne kadarının kayıtlara geçtiğini bilemezler. İşverenler onlara bilgi ve belge vermekten kaçınırlar. Fazla çalışmalar, hafta tatilinde ve genel tatillerde yapılan çalışmalar için ücret ödenmez ya da eksik ödenir, kayıtlara geçirilmez. İşçi, işverene karşı açtığı davada tazminat ve alacaklarının ne kadarını hüküm altına aldırabileceğini önceden bilemez, kestiremez. Bu tür davalarda da, yargıya egemen olan hak arama engelleri  yüzünden, başlangıçta “tespit davası” açma yolu kapalı tutulduğu için, kısmi dava adı altında bir dava açılır; kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacakları bu yolla saptanır. Tespite ilişkin bölüm için, tazminat davalarında olduğu gibi, önceleri ek dava (ikinci dava) açılmakta iken, HMUK. 87/Son maddesinin iptalinden sonra, “ıslah” adı altında, aslında ıslah olmayıp aynı dava içinde dava değerinin artırılması (harç tamamlama işlemi) biçimindeki uygulamaya geçilmiştir. Burada da ne yazık ki, dava değerinin artırılması, yani harç tamamlama işlemi yeni bir dava sayılmakta; bu yüzden  faiz ve zamanaşımı yönünden işçi zarara uğratılmaktadır. Üstelik bu tür davalarda koşullar, tazminat davalarından daha kötüdür. Çünkü, artırılan miktar yeni bir dava sayıldığı için, tazminat davalarında faiz başlangıcı olay tarihi iken, burada harcın yatırıldığı ve dava değerinin artırıldığı tarih (ıslah tarihi) faiz başlangıcı olarak alınmakta, ilk açılan (kısmi) davada işverenin temerrüde düşürüldüğü gerçeği gözardı edilmektedir. Ne tuhaftır ki, işçi dava açmadan önce, gerçek olmayan abartılı rakamlarla noter kanalıyla ihtarda bulunmuş ise, faiz başlangıcı (noter) ihtar tarihi olarak kabul olunmakta iken, aynı değer ve etki gücü ilk davaya (kısmi davaya) tanınmamakta; bununla yargı kendi kendini değersiz ve güçsüz kılmaktadır. Bununla ilgili Yargıtay karar örneklerine bakıldığında anlayış ve uygulama anlaşılır gibi değildir. [28]

 

3-  Tespit davası açılmasında, yerleşik görüşün aksine, hukuki yarar vardır.

Zarar veya alacağın önceden bilinemediği durumlarda bir “tespit davası” açılması, daha sonra bunun “eda davası”na dönüştürülmesi (harcın tamamlanması) biçimindeki kolay, yalın ve hızlı bir uygulama nedense engellenmektedir. Oysa böyle bir uygulamada, özellikle ölüm ve bedensel zararlarla ilgili davalar yönünden hak kaybını önleyecek ve asla yadsınamayacak “hukuki yararlar” bulunduğu açıktır.

 

Karşı görüştekilere göre,Usul Kanunumuzda tespit davaları düzenlenmemiş olduğundan, yargısal inançlarda tespit davası açılamayacağı görüşü yerleşmiştir. Tespit davası açılmak istenen durumlarda, kısmi dava açılarak tüm hukuksal ilişkiyi kapsayan bir hüküm elde edilebileceği, bu nedenlerle tespit davalarına gerek bulunmadığı ileri sürülmektedir.  Ancak ne var ki, kısmi davada zamanaşımının kesilmesi ancak istek tutarı ile sınırlı tutulup, tespite ilişkin bölüm için zamanaşımının işlemeye devam edeceği gibi yanlış ve haksızlığa yolaçan bir anlayış sürdürüldüğünden, davacının eda davasının öncüsü olarak bir tespit davası açmasında hukuki yararı bulunduğu kabul olunmalıdır.

 

Öğretide ve yargısal inançlarda kabul edildiği üzere, tespit davası, bir hukuki ilişkinin tespitine yöneliktir. Hukuki ilişkiden amaç, bir kişi ile diğer bir kişi veya eşya arasında somut bir olaydan kaynaklanan  ilişkidir. Her türlü ilişki tespit davasının konusu olabilir. Ancak maddi olayların soyut hukuki ilişkileri tek başlarına tespit davasının konusu olamazlar. Tespit davası bir hukuki ilişkinin saptanmasına yönelik olmakla birlikte, diğer davalarda olduğu gibi tespit davasında da “hukuki yarar” bulunması zorunludur. Tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunduğunun kabul edilebilmesi için de, davacının hakkı veya hukuki durumu bir tehlike ile karşı karşıya kalmalı,  hakkın sağlanmasında duraksama meydana gelmeli, tespit isteyenin gecikmesi bir zarara yol açacak nitelikte olmalı, tespit istemiyle bu zararın ortadan kaldırılabilmesi olanağı bulunmalıdır. Ayrıca tespit davasının açılabilmesi için diğer bir koşul da henüz eda davasının açılabilmesi zamanı gelmemiş olmalıdır. Başka bir deyişle, eğer o anda eda davası açılabilecekse tespit davası açılamayacaktır.[29]

 

Bizde çok ağır koşullara bağlanan tespit davasının başka ülkelerde farklı yorumlandığını ve gereksinimlerin göz önünde bulundurulduğunu görüyoruz. Örneğin Alman Federal Mahkemesinin bir kararında “Hukuki ilişkinin tümü hakkında eda davası açılması mümkün olan bazı hallerde, olayın özelliğine göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın tespit davası ile daha basit,  daha  çabuk  ve  daha  ekonomik (usul ekonomisi)  bir şekilde çözümlenmesi olanağı varsa, eda davası yerine, ayrı bir tespit davası açılabileceği” onucuna varılmış; özellikle “tazminat davalarında zarar miktarının henüz belli olmadığı ve zamanaşımına uğrama tehdidinin varlığı durumunda (tespit davası zararın tümü için  zamanaşımını keseceğinden) tespit davasının açılabileceği” kabul olunmuştur.[30]

 

İsviçre Federal Mahkemesi’nin aynı konudaki kararında da: “Eda davası açılabilecek  olan hallerde dahi, tespit davası açmakta ayrı bir yarar bulunabilir. Özellikle yalnız ödeme günü gelmiş (muaccel olmuş) bir alacağın istenmesi değil, tersine bu edanın temelinde yatan (yani bu edaya esas teşkil eden) hukuki ilişkinin geçerliğinin de söz konusu olduğu hallerde, ayrı bir tespit davası açılması mümkündür.” denilmiştir.[31]

 

Bizde de, 28.6.1976 gün 6/4 İçtihadı Birleştirme Kararı ile, SSK Yüksek Sağlık Kurulu kararına karşı sigortalının işgücü kaybı, meslek hastalığı ve maluliyet oranının tespiti için “tespit davası” olanağı tanındığına göre, bu hakkın tüm haksız eylemden zarar  görenlere de tanınmasında ne gibi bir sakınca olabilir,diye soruyoruz.

 

Yargıtay 21.HD. 29.12.1999 gün 9349-9638 sayılı kararında: “Sigortalı işçinin SSK.ya ve işverene karşı açtığı iş kazasının ve sigortalıda oluşan maluliyet oranının “tespitine” ilişkin davanın, kamu düzeni ile ilgili olduğu, bu nedenle yargıcın tarafların istemleri ile bağlı kalmaksızın, usule ilişkin işlemleri HMUK. 415 maddesinde öngörülen prosedürü işletmek suretiyle doğrudan yerine getirmekle yükümlü bulunduğu” açıklanmıştır.

 

Görüldüğü gibi, istenirse “tespit davası” açılmasına olanak tanınmakta, buna yasal bir engel bulunmamaktadır. Yukarda açıklanan Yargıtay kararında iş kazasının ve işgöremezlik derecesinin tespiti istenebildiğine göre, bu olanak tüm haksız eylem zararlarına ve önceden miktarı bilinemeyen işçi alacaklarına da tanınmalıdır. Hep söylediğimiz gibi, ölüm ve bedensel zararlarla ilgili tazminat davalarında başlangıçta yoğun bir belirsizlik vardır; bu tür zararların kapsamını ve miktarını önceden bilmek, kestirmek olanaksızdır. İşte, tazminat davalarının (ve işçi alacaklarının) “türüne özgü” nitelikleri göz önüne alınarak yargısal inançlarda köklü bir değişikliğe gidilmeli; önceden miktarı ve kapsamı bilinmesi olanaksız tazminat ve alacaklar için doğrudan “tespit davası” açılmasında “hukuki yarar” bulunduğu kabul olunmalı; bu uygulamanın yolu açılmalıdır. Hem, haksız eylem zararları için, yargıcın, BK m. 42/2’ye göre zararı ve kapsamını araştırıp hüküm altına alma görevi ve yükümlülüğü bulunduğuna göre, tespit davası uygulaması ile yargıcın bu görevi savsaklanmamış ve hakkıyla yerine getirilmiş olacaktır.

 

Özellikle cana gelen zararlarda tazminat davalarının başlangıçta “tespit davası” biçiminde açılmasında ne gibi “hukuki yararlar” bulunduğunu biraz daha açalım:

 

Yukarda birkaç kez belirttiğimiz üzere, yakınlarının ölümünden zarar gören veya kendisi bedensel zarara uğrayan kişi bir yargıç, bir avukat, bir öğretim üyesi, konunun uzmanı bir hukukçu da olsa, zararı ve tutarını (ne kadar tazminat isteyebileceğini) önceden bilemez. Kaza sonucu kolu kırılan bir ortopedi uzmanı, uzuv kaybına uğrayan bir uzman hekim sakatlık derecesini kendisi belirleyemez, bu ancak sağlık kurullarının raporlarıyla belirlenebilir. Her şey ve gerçek zarar tutarı ancak ve ancak yargılamanın ileri aşamasında ve hüküm tarihine en yakın bir tarihte belli olacaktır. Bu yüzdendir ki, tespit davası açılamayacağı yasağına (saplantısına) karşı “kısmi dava” adı altında bulunan çözümde, kısmi davanın “tespite ilişkin bölümü” ile gerçek zarar tutarı saptanabilmektedir. Ancak ne var ki, tespite ilişkin bölüm için harç tamamlama yerine, önceleri ek dava açma zorunluğu bulunması ve daha sonra HMUK 87/Son maddesinin  Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilmesinden sonra “ıslah” adı altında harç tamamlama işleminin yeni bir dava sayılması, HMUK 87/Son maddesinin iptalini ve Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesini (âdeta) işlevsiz kılmış; hak aramanın önüne yeni bir engel konulmuştur. Oysa, savunduğumuz gibi, doğru olan, davaların özellikleri gözetilerek “tespit davası” açılmasına olanak tanınmalıdır. Yukarda yer verdiğimiz Alman Federal Mahkemesi kararında belirtildiği gibi, olayın özelliğine göre, taraflar arasındaki uyuşmazlığın tespit davası ile daha basit,  daha  çabuk  ve  daha  ekonomik bir şekilde çözümlenmesi olanağı varsa, eda davası yerine, ayrı bir tespit davası açılabilmeli; özellikle “tazminat davalarında zarar miktarının henüz belli olmadığı ve zamanaşımına uğrama tehdidinin varlığı durumunda (tespit davası zararın tümü için  zamanaşımını keseceğinden) tespit davası açılmasına izin verilmelidir.[32]

 

Önceden tespit davası açılmasında hukuki yarar bulunduğuna bir başka örnek de İdari Yargı’da açılan tazminat davalarıdır. Bilindiği üzere, İdare Mahkemelerinde “kısmi dava” açılamamakta, gerek zamanaşımı ve gerekse dava açma süreleri çok sınırlı ve kısa tutulmaktadır. Gene bedensel zararı örnek göstererek diyeceğiz ki, zarar gören İdari Yargıda tazminat davasını (kısmi dava söz konusu olmaksızın) bütünüyle açarken (maluliyet derecesini henüz bilmediğine göre) hangi miktar üzerinden dava açacaktır ? Rasgele bir meblağ  üzerinden dava açayım, tutarsa tutsun mu diyecektir? Bu kişiye dava açmadan önce “zararı ve kapsamını” öğrenme (tespit ettirme) fırsatı verilse, bunun hukuki yararı olmayacak mıdır?

 

İdari Yargıda dava açmadan önce, maluliyet derecesinin tespiti olanağı tanınsa, bu tesbit nereden istenecektir? 2577 İdari Yargılama Yasası’nın 31.maddesinin yollamasıyla HMUK. nun 370. maddesine göre “Dava açılmadan önce delil tespiti,  en çabuk ve en az giderle tespiti yapabilecek sulh veya asliye hukuk mahkemesinden istenir.”

 

İdari Yargıda  dava açılmasıyla ilgili değişik bir örnek daha vermek istiyoruz: Somut olayda,  tek başına (başka bir araçla çarpışmaksızın) kaza geçiren kişi, olay yerindeki karayolu bölümünde  yapım, onarım  ve  trafik düzenleme hataları olduğunu öğrenerek,  Karayolları İdaresi’nin  “hizmet kusuru”  bulunup bulunmadığının  “tespiti” için mahkemeye başvurmuş;  ancak bu başvurusu “tespit davası” olarak  algılanıp  istek reddedilmiştir. Daha sonra  değişik birkaç sulh veya asliye hukuk mahkemelerine de gidilip istek yinelenmiş ise de, mahkemelerin tümü bu  “tespit” istemini  aynı gerekçelerle (İdari Yargıda eda davası açması gerektiği  gerekçesi ile)  reddetmişlerdir. Görüldüğü gibi, kemikleşmiş bir saplantı, hak aramayı zorlaştırmakta, öte yandan gereksiz yere yargının iş gücünü artırmaktadır. Eğer tespit isteği kabul olunup da İdarenin hizmet kusuru bulunmadığı saptanmış olsaydı, kişi dava açmaktan belki de vazgeçecekti.

 

Dava öncesi tespit istemiyle ilgili bir başka örnek de zorunlu sigortalara başvurmalarda karşılaşılan zorluklarda görülmektedir. Özellikle bedensel zararlarda, sigorta şirketleri sağlık kurulu raporu istemekte, çoğu hastaneler doğrudan rapor vermeyi reddettikleri için, zarar görenler “kısmi dava” açmak zorunda kalmakta; bu yüzden sigortadan hemen alınabilecek paranın ödenmesi yıllar sonra gerçekleşebilmektedir. Oysa, mal zararının tespiti yapılabildiğine göre, can zararının tespiti de yapılabilmelidir. Bizce, bedensel zararlarda işgöremezlik derecesinin “tespiti” isteminin geri çevrilmesinin mantıklı bir açıklaması yoktur. Üstelik HMUK. m.368 hükmü açıktır ve böyle bir tespite olanak tanımaktadır. Bir trafik kazasında araç hasarı “tespit” edilebildiğine göre, beden zararının tespiti de istenebilmelidir. Bu yolla zorunlu trafik sigortasından veya diğer sorumluluk sigortalarından ödeme yapılması sağlandığında, eğer zarar tutarı sigorta limitlerinin altında ise, mahkemelerin iş yükü azalmış olacaktır. Bu nedenle, yargıçlar beden zararının (işgöremezlik derecesinin) tespiti istemini geri çevirmemelidirler. (HMUK m.368) Bunda hukuksal yarar bulunduğu açıktır.

 

Uygulamadan somut bir örnekle “tespit” isteminin kabul olunmamasının ne gibi sonuçlar doğurduğunu açıklayalım:  2918 sayılı KTK.nun 98. ve 99. maddelerine göre “zarar hesabına esas tüm belgeler” sigorta şirketine verilmedikçe, sigortacının ödeme yükümlülüğü doğmaz; belgeler eksikse yasada öngörülen sekiz günlük ödeme yükümlülüğü ve temerrüt de söz konusu olmaz. Örneğin, bedensel zararlarda işgöremezlik (maluliyet) raporu alınıp sigorta şirketine ulaştırılmazsa poliçedeki bedel ödenmez. Şimdi, zarar gören kişi “sigorta şirketinden tazminat alabilmek amacıyla maluliyet derecesinin tespiti” için mahkemeye başvursa, yerleşik saplantı yüzünden mahkemeler bu başvuruyu reddetmekte ve “sigorta şirketine karşı eda davası açılmasını” öğütlemektedirler. Bunun sonucu olarak, zarar gören kişi “hemen” tazminatını alamamakta, ödenmesi gereken sigorta parası yıllarca sigorta şirketinin kasasında (malvarlığında) kalmakta; bu arada zarar gören eda davası açmaya zorlandığı için mahkemelerin iş yükü artmaktadır.

 

4-  Tespit davası açılmasıyla, zararın tamamı için, zamanaşımı kesilmelidir.

Tazminat davalarının (ve hatta işçi alacaklarının) “türüne özgü” nitelikleri göz önüne alındığında yargısal inançlarda köklü bir değişikliğe gereksinim bulunduğu açıktır. Bunun için (daha sonra eda davasına dönüştürülmek ve harcı tamamlanmak üzere) başlangıçta tüm hak ve alacakları kapsar nitelikte bir “tespit davası” açılmasına olanak tanınmalı ve (Yargıcın B.K. m. 42 çerçevesinde belirleyeceği zarar ve kapsamına göre) olası tüm tazminat ve alacaklar için başlangıçta açılacak “tespit davası” ile zamanaşımı kesilmelidir.

 

Burada asıl sorun, eda davası mı / tesbit davası mı açılmalı tartışması değil, zamanaşımı sorunudur. Yasalarımızda pek çok sorumluluklar B.K. m.60’daki bir yıllık zamanaşımına tabidir. Bunca kısa bir sürede “kısmi” davaların sonuçlanmayacağı ve tazminatın asıl büyük bölümü (tespite ilişkin bölümü) yönünden ilk (kısmi) dava ile zamanaşımının kesilmeyeceği görüşü bugün için aşılamadığına göre, bu hak kaybına yargı ve hukuk düzeni bir çözüm bulmak zorundadır. Pek çok Avrupa ülkesinde haksız eylemlerde zamanaşımı sürelerinin alabildiğine artırıldığı bir çağda (Örneğin Almanya ve Avusturya’da üç ve on yıl, Fransa’da doğrudan otuz yıl) bizde de benzer değişiklikler yapılıncaya kadar, tazminat yükümlülerini zamanaşımı defiyle ödüllendirmeyen (onları tazminat alacaklılarının zararına zenginleştirmeyen), hak aramayı sınırlamayan adil bir çözüme tez ihtiyaç vardır. Bu çözüm de doğrudan “tespit davası” yolunun açılmasıdır.

 

Şunu da ekleyelim ki, ağır işleyen yargı, geç verilen raporlar ve uzayan davalar pek çok hak kaybına neden olmakta; gecikmelerde genellikle davacıların (haksahiplerinin) bir kusuru ve savsaması söz konusu olmamaktadır. O halde, onların zarar görmesi sonucunu doğuran bir uygulamada neden direnilmektedir ?[33]

 

5-  Hukuk Yargılama Yasa Tasarısı’nda “tespit davası” açılmasını kolaylaştıran bir hükme yer verilmelidir.

 

Hukuk Yargılama Yasa Tasarısı’nın “Tespit davası” başlığı altındaki 112. maddesinde: ”Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir” denilmiştir.

 

Bu maddeye ikinci  fıkra eklenip “Başlangıçta tazminat ve alacağın kesin olarak belirlenmesinin olanaksızlığı durumunda, tespit davası olarak açılıp daha sonra, tazminat ve alacak tutarına göre harç tamamlatılıp eda davası olarak sonuçlandırılabilir.” türünden bir açıklama getirilirse, inanıyoruz ki, hak kaybı sona erecek,  hiçbir sorun kalmayacaktır.[34]

 

 

 

 

 

 

 

V- TAZMİNAT DAVALARI VE USULE İLİŞKİN SORUNLAR

 

Tazminat davalarında dava değerinin artırılması (harcın tamamlanması) için, halen “ıslah” adı altında ve bu anlayış içerisinde sürdürülen uygulamanın nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin görüş ve önerilere ve buna bağlı olarak faiz ve zamanaşımı gibi konulara geçmeden önce Anayasa’da yer alan hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı ve ayrıca Borçlar Yasası 42/2. maddesindeki hakimin zararı ve kapsamını doğrudan araştırma yükümlülüğüne aykırı, yasa hükümlerini ve yasa koyucunun amacını aşan katı biçimsellikleri, sert kuralları ve gereksiz sınırlamaları irdelemek ve eleştirmek istiyoruz. Bunlar sırasıyla, eda davası açılabilecek yerde tespit davası açılamayacağı anlayışı, istemle bağlılık kuralının davacının yanlış ve eksik anlatımına ya da kullandığı sözlere bakılarak katı biçimde uygulanması ve bu yüzden hak kaybına neden olunması, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün zamanaşımını kesip kesmeyeceği ve sonraki davada kesin hüküm etkisinde olup olmayacağı  sorunlarıdır.

1-  İstemle (taleple) bağlılık sorunu

 

HMUK. 74. maddesine göre “Medeni Yasa ile belirtilen  hükümler saklı kalmak üzere, yargıç, her iki tarafın sav ve savunmaları ile bağlı olup ondan fazlası veya başka bir şey hakkında karar veremez.” Tazminat davalarında, yasanın bu hükmünün aşırı ve yasa koyucunun amacını aşar bir biçimde yorumlanması ve uygulanması pek çok hak kaybına neden olmuştur. Örneğin, gerçek amaç belli iken dava dilekçelerinde yanlış ve gereksiz sözler kullanılması yüzünden haksız eylemden zarar gören kişiler mağdur edilmişler ve gerçek zararlarını davalılardan  alamama durumlarıyla karşılaşmışlardır.

 

İstemle (taleple) bağlılık ilkesi, Tasarı’nın 32.maddesinde şöyle düzenlenmiştir:

(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.

(2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.

Görüldüğü gibi, Tasarının bu maddesi öncekinden farklı değildir. Ama biz, yanlış düşündüğümüz eleştirisiyle karşılaşsak da, yürürlükteki Yasa’nın  “Medeni Yasa’da belirtilen hükümler saklı kalmak üzere” ve Tasarı’nın 2.fıkrasındaki “Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır” açıklamalarına dayanarak, BK.m.42/2 ve MK. M.4 hükümleri yoluyla “istemle bağlılık” ilkesinin “kısmi davanın tespite ilişkin bölümünü” de kapsadığını savunuyoruz. Ama, isterdik ki, Tasarı’nın 32.maddesi 1.fıkrasına bir cümle daha eklenerek “aza karar verilebileceği” gibi, tazminat davaları gibi özel durumlarda “çoğa da karar verilebileceği”, zararın veya alacağın miktarı ve kapsamı belli olduktan sonra, miktarın artırılabileceği  hükmü de yer almalıydı.

 

2-  Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması sorunu

Hemen belirtelim ki, dava dilekçesinde “Fazlaya ilişkin haklarım saklıdır.” Ya da  “Şimdilik alacağımın şu kadarlık bölümünü dava ediyorum.” biçiminde bir açıklamanın yer almamış olmasının, hak kaybına neden olacağına ya da tazminat veya alacağın henüz dava edilmeyen bölümünden feragat edilmiş sayılacağına ilişkin görüş ve uygulamaların yasal bir dayanağı yoktur. Burada varlığı ileri sürülen (zımni) feragat HMUK. m.91’de düzenlenen bir feragat değildir; çünkü henüz alacağın veya tazminatın kalan kısmı için açılmış bir dava bulunmamaktadır. Kaldı ki HMUK’nun düzenlediği feragatta “susma” bu sonucu doğuramaz. Susmanın bu yolda bir istek açıklaması biçiminde yorumlanabilmesi için ise yasal ya da sözleşmesel bir dayanak yoktur; ayrıca durum gereği böyle bir sonucu haklı gösterir bir uygulama, 22.5.1987 gün 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararındaki “Açık bir irade beyanı olmadan feragat edildiği sonucuna varılması kabul edilemez” açıklamasına aykırı düşer. Henüz tazminat veya alacağın kapsamını ve miktarını bilmediği için kısmi (pilot) dava açan davacının iradesine böyle bir sonuç bağlanamaz. Öyleyse, kısmi davanın açılması sırasında, yargılama sonucu ortaya çıkacak gerçek zarar ya da alacak tutarının kalan (henüz dava edilmeyen) bölümünü saklı tuttuğunu belirtmek zorunlu bir açıklama değildir ve bu nedenle hak kaybına uğranılmasının hukuksal bir dayanağı yoktur.[35]

 

Halen Yargıtay kararlarına egemen olan görüşe göre, davacı, ilk (kısmi) dava dilekçesinde her istek kalemini ayrı ayrı göstererek “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” ya da “şimdilik şu kadar istediğini” belirtmemişse, bilirkişi hesap raporuyla ortaya çıkan gerçek zarar ya da alacak tutarı için artık ikinci (ek) davasını açamayacak ya da (Anayasa Mahkemesi iptal kararından sonraki) uygulamada “ıslah”  dilekçesiyle dava değerini artıramayacaktır. Çünkü HMUK. m.74’deki istemle bağlılık ilkesinin algılanış ve yorumlanış biçimi ve egemen olan görüşler buna  izin vermeyecektir. Bu görüşlerden birincisi “zımni feragat” görüşü olup, buna göre, dava açarken fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmayan davacı, alacağının dava dışı bıraktığı kesiminden zımnen feragat etmiş sayılır; yani alacağının sonraki bölümü için yeni bir dava açamaz. Bu görüşün HMUK. 91. maddesine ve 22.5.1987 gün 4/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararına aykırı olduğunu yukarda açıklamıştık. İkinci görüş “ kesin hüküm” görüşüdür. Buna göre de, davacının dava açarken fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış olması (dava dilekçesinden davanın kısmi dava olduğunun anlaşılamaması) durumunda, kalan alacak kesimi için ikinci bir dava (ek dava) açılamayacaktır.

 

Bu anlayış bugün de en katı biçimiyle süregelmektedir.[36] Kuşkusuz yerleşmiş bir içtihadı değiştirmek çok kolay olamamaktadır. Ancak ne var ki, Anayasa Mahkemesi’nin HMUK. 87/son. maddesini iptal eden kararındaki görüşler ve gerekçeler karşısında, “fazlaya ilişkin hakları saklı tutmanın ya da tutmamanın” ıslah hakkının kullanılmasını engellemeyeceği düşünülürse, içtihadı değiştirme zorunluluğu kaçınılmaz olmaktadır.[37]

Bu konuda, bir Hukuk Genel Kurulu kararına “karşıoy” yazan Üye, “fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulması koşulunun” yasal bir dayanağı bulunmadığını, dava dilekçesinde böyle bir açıklama yapılmamış olmasının asla zımni feragat sayılamayacağını, ayrıca Anayasa Mahkemesi’nin HMUK. 87/Son maddesini iptal eden kararından sonra, “fazlaya ilişkin haklar” saklı tutulmuş olsun veya olmasın her durumda “ıslah yoluyla” dava değerinin artırılabileceğini; saklı tutmama halinde davadan feragat edildiği anlayışının, yasal temeli olmayan bir kısıtlama olduğunu, yasal bir neden ve gerekçe olmadan bir hak kaybına neden olunamayacağını savunmuştur.[38]

Biz de diyoruz ki, yargı “evet-hayır” oyunu değildir. Bir sözün, bir ibarenin kullanılmamış olması kişilerin mağdur edilmeleri sonucunu doğurmamalıdır. Deneyimsiz bir avukatın ya da hakkını kendi arayan kişinin “fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu” dilekçesinde belirtmemiş olması, onun haklarını ortadan kaldırmamalı, onu zarara uğratmamalıdır. Çünkü,Yasayı bilmemek özür değilse de, böylesi öğretideki görüşlerle ve Yargıtay kararlarıyla oluşturulan hak arama engellerini kişiler bilmek zorunda değillerdir.

 

Bu yanlışın, yani “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğunun” dilekçede yer almamış olmasının “zımni feragat ve kesin hüküm sayılacağı” biçimindeki Yargıtay’ın (haksız ve yanlış olan) kemikleşmiş  görüşlerinin önünü alabilmek için, Borçlar Kanunu Tasarısı’na bir hüküm  konulmuş;  Tasarı’nın “kısmi dava” başlıklı 114.maddi 3.fıkrasında “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez” denilmiştir.

 

3-  Davalıların ortaklaşa ve zincirleme sorumlu tutulmaları

Dava dilekçesinde davalıların “ortaklaşa ve zincirleme sorumlu tutulduklarının” belirtilmemesi kimi zaman sorun yapılmaktadır. Bilindiği üzere, BK.50. maddesinde birden çok kimsenin birlikte neden oldukları zarardan sorumlulukları (tam teselsül), 51. maddesinde birden çok  kimsenin değişik nedenlerle aynı zarardan sorumlulukları (eksik teselsül) düzenlenmiş olup, 142. madde hükmüne dayanarak davacı zararın tümünü “ortaklaşa sorumlulardan” birine karşı açacağı tek bir  dava ile isteyebileceği gibi, 141. madde gereğince “zincirleme” sorumluların birkaçını ya da tamamını dava edebilir. Genel görüşe göre, “zarar gören (davacı) bu hakkını kullanmazsa, yani zincirleme tahsil isteğinde bulunmazsa, mahkeme doğrudan onun yararına teselsül (zincirleme sorumluluk) kuralını uygulayamaz; çünkü yargıç istek ile bağlı olup, istek dışı karar veremez.,Usulün 74. maddesi buna engeldir.” denilmektedir.

 

Ancak bu görüş zaman zaman yumuşatılmakta ve şöyle denilebilmektedir : Ana kural bu olmakla ve davacı dava dilekçesinde “müteselsil” sözcüğünü kullanmamış bulunmakla birlikte, eğer dava dilekçesindeki sözlerden ve ileri sürülen olaylardan ve bunların yorumundan, davacının dolaylı bir biçimde müteselsilen ödetme isteği bulunduğu anlaşıldığı takdirde, yukarda belirtilen kuralın (m.74’deki istemle bağlılık ilkesinin) uygulanmamasında yasal bir sakınca yoktur. Başka bir deyişle, dava dilekçesindeki istek belirgin  ise “ortaklaşa ve zincirleme” deyimlerinin kullanılmamış olması sonuca etkili değildir.[39]

 

Bu konuda bir Yargıtay kararında çok açık biçimde şöyle denilmiştir: “Dava dilekçesindeki sözlerden ve ileri sürülen olaylardan ve bunların yorumundan, davacının dolaylı bir biçimde dayanışmalı olarak ödetme isteğinin bulunduğunun anlaşılması durumunda B.K. m.142’deki kuralın uygulanmasında yasal bir sakınca yoktur.”[40]

 

Biz diyoruz ki, siz gene de ne olur ne olmaz deyip, dava dilekçenizin hem başlangıç ve hem de sonuç bölümlerinde davalıları “ortaklaşa ve zincirleme” sorumlu tuttuğunuzu belirtin.

4-  Islahtan sonra ek dava sorunu

 

Bugün, (ıslah adı altında da olsa)  dava değerinin artırılması olanağına kavuşulmuş olmasına karşın, gene de bazı durumlarda “ek dava” ya  gereksinim vardır. Islahın her davada bir kez yapılabileceği anımsanırsa, ıslah dilekçesinin verilmesinden ve harcın tamamlanmasından sonra, türlü nedenlerle ortaya çıkabilecek durumlarda, örneğin sonradan yapılan itirazlarla kusur oranlarının değişmesi ve zarar hesabına ilişkin raporun yeniden düzenlenmesiyle fazladan bir tazminat tutarı belirlenmesi nedeniyle (artık ikinci kez ıslah yapılamayacağından) ek dava açılmak gerekecektir.

Burada yeniden anımsatalım ki, yukardaki bölümlerde ayrıntılı olarak incelediğimiz üzere, gerek ilk dava dilekçesinde ve gerekse ıslah dilekçesinde (Yasa ve içtihat değişinceye kadar) şimdilik  “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu” belirtilmelidir.

 

Kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün sonraki davada kesin kanıt ya da kesin hüküm niteliği taşıyıp taşımayacağı tartışmalarının, artık ıslah yoluyla  dava değerini artırabilme yolu açıldıktan sonra bir önemi kalmadığı düşünülebilirse de, ıslahtan sonra ayrıca bir ikinci dava (ek dava) açma zorunluluğu ve gereksinimi doğduğunda aynı konu yeniden gündeme gelecektir.

 

Bu konuda Yargıtay’ın eski ve yerleşik kararları, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için yeniden kusur ve hesap raporu alınmasına gerek bulunmadığı şeklinde iken, son zamanlarda anlaşılmaz nedenlerle bazı Özel Dairelerin içtihattan sapma eğilimleri görülmektedir.[41] Oysa Hukuk Genel Kurulu’nun en son kararları bile, ilk davada uzman bilirkişilerden alınan kusur ve hesap raporlarının sonraki davadaki miktara esas alınacağı, başka bir deyişle kesin kanıt kabul edileceği yönündedir.[42]

VI- FAİZ  BAŞLANGICI  SORUNU

 

1-  Haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında faiz başlangıcı

Haksız eylemden kaynaklanan tazminat davalarında (dava dilekçesinde belirtilmek koşulu ile) faiz başlangıcı “olay tarihi” dir. Bu tür davalarda ilk dava dilekçesi ile ek dava dilekçesi (yeni uygulamada ıslah dilekçesi) arasında fark yoktur. Dilekçelerde açıkça belirtmek koşulu ile faiz başlangıcı hep “olay tarihi” olacaktır. Kimi Yargıtay kararlarında, maluliyet tesbit tarihinin faiz başlangıcı olacağı görüşüne katılamıyoruz. Çünkü yargılamadaki gecikmelerin (sağlık kurullarının kesin tanı koyamamaları, işgöremezlik oranında yanılmaları, incelemelerin uzun sürmesi ve raporların gecikmesi gibi durumların) zarar görene yüklenmesini ve buna karşılık zarar verenin (dolayısıyla) ödüllendirilmesini doğru bulmuyoruz. Zarar hangi tarihte meydana gelmiş ise faiz başlangıcı da o tarih olacaktır. Maluliyet tesbiti, zararın tanımlanması ve kapsamının belirlenmesi olup, zararın başlangıcı değildir. Öte yandan bedensel zararlarda gelişen ve değişen durumlar  da olay tarihinde verilen zararın bir uzantısı ve sonucu olduğundan, faiz gene olay tarihinden işlemeye başlamalıdır. Faiz birikimi, malvarlığında haksız çoğalma olarak görülüp, hakkaniyet indirimi eğilimleri “Gaspeden daima  temerrüt halindedir” evrensel kuralını ortadan kaldırmamalıdır.[43]

 

Sigorta şirketlerinden tazminat istenmesi durumunda, faiz başlangıcı olay tarihi değil, temerrüt tarihi olacaktır. Bu nedenle haksız eylemden zarar görenlerin gerekli tüm belgelerle birlikte bir an önce sigortacıya başvurmaları gerekir. Sigorta şirketi, haklı bir neden olmaksızın yasal sürede (genellikle sekiz günlük sürede) tazminat ödemezse temerrüde düşmüş olur ve faiz bu tarihten işlemeye başlar.

 

2-  İşçi alacaklarında faiz başlangıcı

 

Aynı dava içinde dava değerini artırma (ıslah) yolu açılmadan önce, Yargıtay’ın kimi kararlarında ilk dava tarihinden ve kimi kararlarında da ek dava tarihinden faiz yürütüleceği açıklanmış; bu konuda bir türlü görüş birliği sağlanamamış idi. Buna karşılık, davadan önce noter kanalıyla ihtarname gönderilmişse davalı (alacağın tümü için) temerrüde düşürülmüş sayılıyor; faiz ihtarname tarihinden işletiliyordu. Bizim yadırgadığımız husus, noter ihtarnamesinin yargı kararından üstün tutulması idi. Bir başka deyişle, dava öncesi gönderilen noter ihtarnamesi (hüküm altına alınacak olan alacağın tümü için) faiz başlangıcı oluyordu da, ilk (kısmi) dava ile (bu ilk dava karara çıkmış olsa bile) davalının (tüm alacak tutarı için) temerrüde düşürüldüğü kabul olunmuyordu.

Bu (akılalmaz) anlayış (ne yazık ki) bugün de sürdürülmektedir. Yani,  işçi dava açmadan önce, gerçek olmayan abartılı rakamlarla noter kanalıyla ihtarda bulunmuş ise, faiz başlangıcı ihtarnamede tanınan sürenin bitim tarihi kabul olunmakta; buna karşılık aynı değer ve etki gücü ilk davaya (kısmi davaya) tanınmamakta; böylece yargı kendi kendini değersiz ve güçsüz kılmaktadır.

Islah uygulamasının başlamasından sonra, Yargıtay 9.Hukuk Dairesince verilen bir çok  kararlarda (eski kararlarındaki gibi) “faizin, ıslah gününden değil de, ilk dava gününden yürütüleceği”  sonucuna varılmış iken[44] sonradan bu doğru görüş terk edilip, “kısmi ıslahın ileriye yönelik hüküm ifade edeceği” biçiminde bir gerekçeyle, faizin “harcın yatırıldığı” tarihten hesaplanacağı anlayışı benimsenmiş;  böylece yeni uygulamanın (aynı davada dava değerinin artırılması işleminin)  bir yararı ve anlamı kalmamıştır. [45]

Bugün de, işçi alacakları için sürdürülmekte olan uygulama, faizin ilk dava tarihinden değil de, dava değerinin artırılmasına (harcın tamamlanmasına) ilişkin işlem tarihinden (ıslah tarihinden) işletileceği biçimindedir. Kuşkusuz bu büyük bir haksızlıktır. Ayrıca, bu uygulama, (faizin, ilk dava tarihinden değil, ıslah dilekçesinin verildiği ve harcın yatırıldığı tarihten hesaplanacağına ilişkin Yargıtay kararları) bizce 28.11.1956 gün 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırıdır. Çünkü “Talebinin kabule şayan olduğunu ispat eden davacı, dava açtığı tarihte, davalıyı temerrüde düşürmüş sayılmalıdır.” Temerrüt  “kısmi” olamayacağına göre, ilk açılan dava (noter ihtarnamesinden daha değersiz ve daha güçsüz  sayılamayacağından) “kısmi dava” olduğuna da bakılmayarak, davalının alacağın “tümü” için temerrüde düştüğünün kabulü hukuk mantığına daha uygun olacaktır.

 

Yargıtay’ın, faizin“ıslah dilekçesinin verildiği (dava değerinin artırıldığı ve harcın yatırıldığı)  tarihten hesaplanacağına” ilişkin kararları şimdilik değişmeyeceğine ve bir süre yürürlükte kalacağına göre, buna karşı alınabilecek önlemin, dava açmadan önce çok yüksek ve abartılı rakamlar içeren bir ihtarnameyi (noter kanalıyla) davalıya (örneğin işverene) göndermek ve ondan sonra da kısmi davayı açmak olduğunu düşünüyoruz. Çoğun içinde az da bulunacağından, yargılama sonucu belirlenecek alacağın tamamı için (ihtarnamenin davalıya ulaştığı) temerrüt tarihinden başlayarak faiz yürütülmesine (sanırım) bir itiraz olmayacak, bir engel çıkarılmayacaktır. Nitekim, aşağıdaki Yargıtay kararları bu yolu açık tutmaktadır.

 

Örneğin, 9.HD. 22.09.1999 gün 11438-14357 sayılı kararında: Davacı işçi dava açmadan önce hizmet akdinin davalı işverence sona erdirilmesi nedeni ile dava konusu ettiği alacaklarının ödenmesi için noter kanalı ile davalı işverene ihtarname çekmiştir. İhtarnamede istenilen alacakların fazla gösterilmesi ihtarnamenin usulüne uygun olmadığını göstermez. Davalı işveren B.K. m.101 gereğince temerrüde düşürüldüğüne göre, kıdem tazminatı dışındaki davacı işçinin alacaklarına bu tarihten itibaren yasal faiz uygulanması gerekirken, bu alacaklara dava ve ek dava tarihinden faiz uygulanması hatalıdır.” denilmiştir.[46]

 

Aynı biçimde, HGK.05.03.2003 gün  E.2003/9-80 K.2003/130 sayılı kararında da: “Dava açılmadan önce işverene ihtarname gönderilerek temerrüde düşürülme durumunda, tüm alacaklara ihtarname tarihinden itibaren faiz yürütüleceği” açıklanmıştır.[47]

 

3-  Faiz başlangıcı konusunda Yargıtay’ın zaman içindeki değişen kararları :

 

a)  Kısmi dava - Ek dava döneminde:

 

Usulün 87/Son maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 20.07.1999 gün 1/33 sayılı kararıyla iptal edilmesinden önceki dönemde, bilindiği gibi, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü aynı dava içinde (ıslah yoluyla) artırılamayıp, ek dava açılmakta idi. Bu dönemdeki  kararlarda “ilk (kısmi) davanın açılmasıyla, davalının temerrüde düşürülmüş olacağı, bu nedenle kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için açılan (ek) davada faizin ilk dava tarihinden işletilmek gerekeceği” kabul olunmakta, ilk (kısmi) dava  bir “ihtar” niteliğinde görülmekte idi. Buna ilişkin karar örnekleri:

 

Ek davada, ilk dava tarihinden itibaren faize hükmedilmelidir.

(9.HD.03.05.1999;7298-8354) [48]

Fazlaya ait kısım saklı tutularak açılan davalarda dava tarihinin, alacağın tamamı için temerrüde düşürme tarihi olarak kabulü gerekir. Bu nedenle fazlaya ait kısımla ilgili olarak hüküm altına alınan miktar için de, ilk dava tarihinden itibaren yasal faize karar verilmesi icap ederken, sonraki dava tarihinin faize esas alınması  yasaya aykırıdır.

(9.HD.09.10.1990, 6362-9945) [49]

 

İlk dava bir ihtar niteliğinde bulunduğundan, sonradan açılan davada istenilen meblağa ilk dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.

(15.HD.01.02.1988, 87/3903-88/299)

 

b)  Aynı dava içinde dava değerinin (ıslahla) artırılması döneminin başlarında:

 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin, ıslah uygulamasının başlamasından sonra verdiği şu kararlarda, alacağın tamamı için faizin, ıslah tarihinden değil, ilk dava tarihinden işletileceği yönündedir. Buna ilişkin karar örnekleri:

 

Davacı fazlaya ait haklarını saklı tutmak suretiyle açtığı dava sırasında Anayasa Mahkemesi’nin ıslah ile ilgili kararını gözönünde tutarak dava dilekçesini ıslah etmek suretiyle gerçekleşen yıllık ücretli izin alacağının geri kalan bölümünün de hüküm altına alınmasını istemiştir.Taraflar arasındaki uyuşmazlık ıslah yoluyla talep edilmiş ve mahkemece hüküm altına alınmış olan son bölüm alacak için, dava tarihinden mi yoksa ıslah tarihinden mi faiz yürütülmesinin gerekeceği konusuna ilişkindir. Dava konusu miktarın ıslah yolu ile artırılması kabul edildiğinde dava dilekçesinde alacağın tamamı istenmiş gibi düşünülerek ıslah yoluyla hüküm altına alınmış olan miktar için ilk dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.

(9.HD.24.09.2001, 15500-14444)[50]

 

Islah, dava dilekçesinin baştan itibaren düzeltilmesine ilişkin bir usul işlemidir. Davacı tarafın ıslah yoluyla talep ettiği ve hüküm altına alınan tazminat ve alacaklara ıslah tarihinden itibaren faize karar verilmesi hatalıdır. Mahkemece kıdem tazminatı dışında kalan tazminat ve alacaklara dava tarihinden itibaren faiz yürütülmelidir.

(9.HD.20.11.2001, 13813-18211)[51]

 

Davacı davasını açtıktan sonra ıslah yoluna başvurduğuna göre, işçilik alacaklarından hüküm altına alınanlar için faiz başlangıç tarihi olarak dava tarihinin dikkate alınması gerekir.

(9.HD.5.2.2002, 2001/16842-2002/2269)[52]

 

c)  Noter ihtarnamesinin faiz başlangıcı olacağına ilişkin kararlar:

 

Şu kararlar da, dava açmadan önce noter kanalıyla çekilen ihtarname ile davalının (işverenin) temerrüde düşürülmüş sayılacağı yönündedir:

 

İhtarnamenin tebliği tarihinden faiz yürütülmelidir.

Hüküm altına alınan izin alacağı için davacı davalıyı dava tarihinden önce çektiği ihtarname ile temerrüde düşürmüştür. Bu itibarla ihtarnamenin davalı işverene tebliği belirlenip o tarihten itibaren yasal faiz yürütülmesi gerekir.

(9.HD.15.02.1999, E.98/19660  K.99/2088)

 

Dava konusu alacak için işverene ihtarname gönderildiğine göre, faizin ihtarnamenin muhataba tebliğinden itibaren yürütülmesi gerekir.

(9.HD.19.09.1998, 13200-13237)

 

İhtarnamede istenilen alacakların fazla gösterilmesi ihtarnamenin usulüne uygun olmadığını göstermez.

Davacı işçi dava açmadan önce hizmet akdinin davalı işverence sona erdirilmesi nedeni ile dava konusu ettiği alacaklarının ödenmesi için noter kanalı ile davalı işverene ihtarname çekmiştir. İhtarnamede istenilen alacakların fazla gösterilmesi ihtarnamenin usulüne uygun olmadığını göstermez. Davalı işveren B.K. m.101 gereğince temerrüde düşürüldüğüne göre, kıdem tazminatı dışındaki davacı işçinin alacaklarına bu tarihten itibaren yasal faiz uygulanması gerekirken, bu alacaklara dava ve ek dava tarihinden faiz uygulanması hatalıdır.

(9.HD. 22.09.1999, 11438-14357)

 

İhbar tazminatı ve ikramiye alacaklarına temerrüt tarihinden faiz yürütülmesi gerektiği halde, akdin feshi gününden faize karar verilmesi hatalıdır.

(9.HD.25.4.2001, 409-7087)

 

İhtarnamenin tebliği tarihinden faiz yürütülmelidir.

Dava açılmadan önce davacı davalılara ihtarname çektiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Bu durumda alacaklar için ihtarnamenin muhataplarına tebliği tarihinden faiz yürütülmelidir. (9.HD.10.5.2001,  4677-8192)

 

Davalı işveren ihtarname ile temerrüde düşürüldüğüne göre, işçilik alacaklarına bu tarihten  itibaren yasal faiz uygulanması gerekir.

Davacı işçi dava açmadan önce hizmet akdinin davalı işverence sona erdirilmesi nedeni ile dava konusu ettiği alacaklarının ödenmesi için noter kanalı ile davalı işverene ihtarname çekmiştir. İhtarnamede istenilen alacakların fazla gösterilmesi ihtarnamenin usulüne uygun olmadığını göstermez. Davalı işveren B.K. m.101 gereğince temerrüde düşürüldüğüne göre, kıdem tazminatı dışındaki davacı işçinin alacaklarına bu tarihten itibaren yasal faiz uygulanması gerekirken, bu alacaklara dava ve ek dava tarihinden faiz uygulanması hatalıdır

(9.HD. 22.09.1999, 11438-14357)

 

Dava açılmadan önce işverene ihtarname gönderilerek temerrüde düşürülme durumunda, tüm alacaklara ihtarname tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir.

Davacı, kısmi davayı açmadan önce doğan para borcu için işverene gönderdiği ihtarnamede fazla çalışmalara ilişkin alacaklarının, hafta sonu çalışmalarına ilişkin alacaklarının, milli ve dini bayramlardaki çalışmalarına ilişkin alacaklarının, kullanmadığı yıllık izinlerine ilişkin alacaklarının derhal bankadaki hesabına yatırılmasını, aksi halde alacaklarını faizi ile tahsil edeceğini ihtaren bildirmiş, ihtarname işverene usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş bulunduğundan ihtarnamede sayılan alacaklar için davadan önce temerrüt oluşmuştur. Bu nedenle ücret alacağı dışındaki alacaklar için ihtarnamenin tebliği ile temerrüt oluştuğundan kısmi davadaki istek ve kısmi ıslahla arttırılan miktara temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekir ise de, mahkemece bu iki istek için ilk dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi doğru değildir. (HGK.05.03.2003, E.2003/9-80 K.2003/130)

 

4-  Faiz başlangıcı için alınabilecek önlemler:

 

Yukardaki kararlarda görüldüğü gibi, ilk (kısmi) davanın yapamadığını, noter ihtarnamesi yapmakta, abartılı ve rasgele rakamlarla da olsa davadan önce çekilen ihtarname ile davalı işveren alacağın (hüküm altına alınacak olan) tümü için temerrüde düşürülmüş sayılmakta; böylece ihtarnamede tanınan sürenin bitim tarihi faiz başlangıcı olabilmektedir. O halde, yukarda da önerdiğimiz gibi, ya davadan önce noter kanalıyla (abartılı ve rasgele yüksek rakamlar üzerinden) ihtarname gönderilecek; ya da bir uzmana alacak tutarları hesaplatılıp  kısmi değil, yüksek miktarlı alacak davası açılmak gerekecektir.           

 

5-  İşçi alacaklarında, ıslahla artırılan miktar için faiz başlangıcının, ilk dava tarihi değil de, ıslah tarihi olacağına ilişkin Yargıtay kararlarının eleştirisi:

 

İşçi alacaklarında faiz başlangıcı konusunda, bugün için Yargıtay kararlarına egemen olan görüşü, yani alacağın tümü için faiz başlangıcının ilk dava tarihi değil de, dava değerinin artırıldığı tarih (ıslah tarihi) olacağına ilişkin görüş ve uygulamayı şu yönlerden eleştiriyoruz:

 

a)  Aynı davada dava değerinin artırılması, ileriye yönelik değil, davanın başlangıcından o güne kadar yapılan usul işlemlerinin geriye dönük bir değerlendirmesi, bir yargılama aşamasıdır. Ayrıca Borçlar Yasası m. 42/2. hükmünce hakimin zararı ve kapsamını (gerçek alacak ve tazminat tutarını) doğrudan belirleme  işlevinin bir sonucudur.

 

b)  Yargıtay 8.10.1999 gün 97/2-99/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında denildiği gibi “Zararın varsayıma dayanması, bu tür zararların ispatında B.K. m. 42/2. ve yargılama hukuku bakımından da HMUK.240 hükümlerinin uygulanmasını ön plana çıkarmaktadır.” Eğer tek bir amaca yönelik ve bir bütün oluşturan dava ıslahtan önce - ıslahtan sonra biçiminde ikiye bölünecekse, yargıcın “zararı ve kapsamını” doğrudan araştırma yükümlülüğünün ne önemi kalacaktır.

 

c)  Yargıtay 23.12.1976 gün 7/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “Davalı, davanın açılması ve usulü dairesinde tebliğ olunmasıyla temerrüde düşmüş sayılır.” denilirken kısmi dava-ek dava ayrımı yapılmamıştır.

 

d) Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ve daha sonra buna uyan Özel Dairelerin, faizin “ıslah dilekçesinin verildiği ve harcın yatırıldığı tarihten hesaplanacağına” ilişkin kararı, bizce 28.11.1956 gün 15/15 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırıdır. Çünkü, “Talebinin kabule şayan olduğunu ispat eden davacı, dava açtığı tarihte, davalıyı temerrüde düşürmüş sayılmalıdır.” Temerrüt  “kısmi” olamayacağına göre, ilk açılan dava (noter ihtarnamesinden daha değersiz ve daha güçsüz  sayılamayacağından) “kısmi dava” olduğuna da bakılmayarak, davalının alacağın “tümü” için temerrüde düştüğünün kabulü hukuk mantığına daha uygun olacaktır. Bunu yukarda da  iki kez belirttik.

 

6-  Dava açılırken faiz konusunda dikkat edilmesi gereken hususlar:

 

a)  İşçi alacaklarına ilişkin davalarda, borçluya davadan önce ihtarname gönderilerek temerrüde düşürülmüş olsa bile, dava dilekçesinde açıkça temerrüt tarihi belirtilmemiş ise, faiz başlangıcı, temerrüt tarihi değil, davanın açıldığı tarih olacaktır. Gerek öğretide ve gerekse Yargıtay kararlarında egemen görüşe göre davalı daha önce temerrüde düşürülmüş olmasına karşın, dava dilekçesinde yalnız faiz istenmekle yetinilmiş (temerrüt tarihinden başlayarak faiz istenmesi unutulmuş ve ihmal edilmiş) ise, artık  temerrüt tarihi ile dava tarihi arasında işlemiş olan faizden zımnen feragat edilmiş sayılmaktadır. Başka bir deyişle, dava açılmadan önceki temerrüt tarihi (haksız eylemde olay tarihi) ile dava tarihi arasındaki işlemiş faiz artık istenemeyecektir.

 

b) Dava dilekçesinde faiz istenirken başlangıç tarihini bildirmemiş olan davacı, dava dilekçesinin kanuni noksanlık nedeniyle iptalinden sonra (on gün içinde) verdiği yeni dava dilekçesinde (m.187/7, m.193) sonradan temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesini isteyemez; faize dava tarihinden itibaren hükmedilir.[53]

 

Ancak, yukardan beri söylediklerimiz (kamu düzenine ilişkin olduğundan) kıdem tazminatı davalarında geçerli değildir. Yargıtay görüşleri “Dava dilekçesinde başlangıç tarihi belirtilmeksizin kıdem tazminatı için faiz istenmiş ise, 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14/11. maddesi gereği faizin fesih tarihinden başlatılması gerektiği” yönündedir.[54]

 

 

VII- ZAMANAŞIMI   SORUNU

Bu konuda iki sorun bir arada yaşanmaktadır.

Birincisi BK.60.maddesindeki (1) yıllık çok kısa zamanaşımı süresi içinde hiçbir davanın sonuçlandırılamamasıdır.

İkincisi ise, yasalarda bulunmayan biçimsel kurallarla, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için dava değerini artırma ve harç tamamlama işleminin (ıslahın) yeni bir dava sayılıp davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı verilmesidir.

İki sorunu ayrı ayrı ele alalım:

 

1-  Dava değerinin artırılması ve zamanaşımı

 

Aynı dava içinde “dava değerinin artırılması” uygulaması başlatıldıktan sonra, daha geniş bir anlatımla Usulün 87/Son maddesi Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilip, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için ek dava açma yerine, “ıslah” adı altında (aynı dava içinde) dava değerinin artırılması (harcın tamamlatılması) uygulamasına geçildikten sonra, yasalarda bulunmayan biçimsel kurallar konulup, dava değerinin artırılması (ıslah), yeni bir dava sayılmış ve   davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı verilmiştir.

 

Oysa yukardaki bölümlerde savunduğumuz ve kanıtlamaya çalıştığımız gibi:  

 

a)  Tazminat ve alacak davalarında başlangıçtaki yoğun belirsizlik nedeniyle, tespit davasına olanak tanınmadığı için, zorunlu olarak, “kısmi dava” açılmaktadır.

 

b)  Kısmi dava, aslında “örtülü” bir tespit davasıdır. Bu dava ile tazminat ve alacağın asıl büyük bölümü saptanmaktadır.

 

c)  Kısmi davada (örtülü tespit davasında) yargılama sonucu, yargılamanın (hüküm verilmeye yakın) son aşamasında  gerçek zarar ve kesin alacak tutarı belli olmaktadır. Yargıcın,   bu gerçek zarar ve kesin alacak tutarını hüküm altına alması beklenirken, aynı dava içinde “tespite ilişkin bölüm” için yeni bir dava denilip davalıya zamanaşımını ileri sürme fırsatı tanınmasının, başka bir deyişle, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü için zamanaşımının kesilmeyip işleyeceği görüşünün, bizce, hiçbir yasal dayanağı bulunmamaktadır. Çünkü, Usulün 74.maddesindeki “istemle bağlılık” kuralı “tespite ilişkin” bölümü de kapsamaktadır. Başlangıçtaki yoğun belirsizlik nedeniyle kısmi dava (örtülü tespit davası) açan davacının “isteğinin ölçüsü”, kısmi dava  ile sınırlı olmayıp,zarar ve alacağın “tamamı” olarak algılanmalıdır. Öyle olunca da Usulün 74.maddesindeki “istemle bağlılık” kuralının, gerçek zararın ve alacağın tamamını kapsadığı gerçeği kabul olunmalıdır.

 

d)  Yargıtay 8.10.1999 gün 97/2-99/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında denildiği gibi “Zararın varsayıma dayanması, bu tür zararların ispatında B.K. m. 42/2. ve yargılama hukuku bakımından da HMUK.240 hükümlerinin uygulanmasını ön plana çıkarmaktadır.” Eğer tek bir amaca yönelik ve bir bütün oluşturan dava ıslahtan önce-ıslahtan sonra biçiminde ikiye bölünecekse, yargıcın “zararı ve kapsamını” doğrudan araştırma yükümlülüğünün ne önemi kalacaktır. Gene Yargıtay 23.12.1976 gün 7/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında “Davalı, davanın açılması ve usulü dairesinde tebliğ olunmasıyla temerrüde düşmüş sayılır” denilirken kısmi dava-ek dava ayrımı yapılmamıştır.

 

e)  Aynı dava içinde dava değerinin artırılmasının ve harç tamamlama işleminin (veya benimsenen adıyla ıslahın) yeni dava olmadığını ve olamayacağını, yukarda  Yargıtay kararlarından örneklerle kesin biçimde kanıtladığımız düşüncesindeyiz. Özetlersek, dava değeri artırılırken, ıslah dilekçesine yeni istek kalemleri eklenemediği, dava konusu olmayan yeni bir istem dava kapsamına alınamadığı,  hasım değiştirilemediği veya yeni hasım eklenemediği, ilk dilekçede unutulan faiz için ayrı bir dava açmak gerektiği veya fairü değiştirilemediği için, bütün bu nedenlerle dava değerini artırma (harç tamamlama, ıslah) işlemi yeni bir dava değildir. Bütün bu kesin kanıtlar karşısında artık yanlışta ısrar edilmemeli ve içtihat değişikliğine gidilmelidir.

 

f)   Hem değişen dava konularına göre farklı içtihat oluşturulması, ikili bir ölçü uygulanması son derece yanlış olmaktadır. Konu haksız eylem tazminatı ve işçi alacağı olunca, ıslahın yeni bir dava sayılıp  “tespite ilişkin” bölümün zamanaşımına uğratılması; konu bunların dışında olunca     “Islah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılır ve zamanaşımı süresi de ilk dava gününde kesilmiş olur” denilmesi (HGK.14.03.2007, E.2007/2-99  K.2007/141 ve başka kararlar)[55] uygulamada ikilik yaratmaktadır.

 

g)  Tespite ilişkin bölümün “dava edilmeyen bölüm” olarak nitelenmesi, (ıslahla) artırılan tutarın ileriye yönelik “yeni bir dava” sayılması, ilk (kısmi) davanın açılmasıyla ”tespite ilişkin bölüm” için zamanaşımının kesilmeyeceği görüşleri, bizce, hiçbir yasal dayanağı bulunmayan, hak aramanın önünü kapatan, tazminat sorumlularını koruyup kollamaktan öte bir işlevi  olmayan ve önemli derecede haksızlıklara yol açan katı biçimsel kurallardan başka bir şey değildir.[56]

 

Oysa, HMUK. m.74 anlamında  davacının isteği, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünü de kapsamaktadır. Bu nedenle “tespite ilişkin bölüm”, Yargıtay kararlarında benimsendiği gibi “dava edilmeyen” değil, “dava edilen bölüm”dür. Artırılan ve harcı tamamlanan (ıslahla artırılan) tazminat ve alacak tutarı yeni bir dava değil, aynı dava içinde geriye (davanın başlangıcına) dönük bir usul işlemidir. Yani, haksız eylemden zarar gören  davacı yargıcın önüne gelip, tazminat ve alacağının kapsamını ve miktarını belirlemesini (BK.m.42/2) ve hüküm altına almasını istemektedir. Bu durumda, yargının işi ve işlevi davacının önüne (evrensel hak ve adalet kurallarına aykırı) biçimsel kurallar koymak değil, davayı haklılık oranında sonuçlandırmaktır.

 

Tespite ilişkin bölüm yeni bir dava olmadığına, davacının açık isteği, tazminat ve alacağın yargılama sonucu ortaya çıkacak kesin tutarını hüküm altına aldırmak olduğuna göre, tespite ilişkin bölümün zamanaşımına uğraması söz konusu olmamak gerekir.

 

Öte yandan, Yargıtay kararlarında ısrarla sürdürülen görüşlere göre, kısmi davanın tespite ilişkin bölümü  henüz “dava edilmeyen bölüm” olarak kabul edilse ve   harç yatırılması (ıslah) “yeni bir dava” sayılsa bile, “tespite ilişkin bölüm” kısmi davada yargılamanın son aşamasında “dava edilebilir” nitelik kazanmaktadır. Bu niteliğin kazanılması bir “öğrenme olgusu”dur. Öyle olunca da, “tespite ilişkin bölüm”ün “dava edilebilir” duruma geldiği gün zamanaşımının başlangıcı olacaktır.

 

2-  Zamanaşımının başlangıcı

 

Başlangıçtaki bilinmezlik (yoğun belirsizlik), kısmi davaya ilişkin yargılamanın ileri aşamasında giderileceğine, başka bir deyişle, tazminat ve alacağın kesin tutarının “öğrenilmesi” bu aşamada gerçekleşeceğine göre, tespite ilişkin bölüm için zamanaşımının başlangıcı “kesin öğrenme” tarihi olmalıdır. Burada “öğrenme” olgusuna ilişkin öğretideki  “az çok bilme öğrenme için yeterlidir” türünden varsayımsal görüşlerin yeri yoktur. Başlangıcında belirsizlik içeren bu tür davalarda  “öğrenme” olgusunun farklı bir yeri olduğu içindir ki, 1950’li yıllardan beri düzenli ve tutarlı bir biçimde sürdürülen yerleşik içtihatlarla “bedensel zararlarda” zamanaşımının başlangıcı, sürekli sakatlığa ilişkin kesin raporun öğrenildiği tarih olarak kabul edilmiştir.[57] Böylesine gerçekçi bir görüş ortada iken, bundan ders alınmalı ve bir adım daha atılıp, tazminat ve alacak tutarının kesin öğrenildiği tarih zamanaşımının başlangıcı kabul edilmelidir.

 

3-  Kısa zamanaşımı süresinin yol açtığı haksızlıklar:

 

Bazı özel yasalar ve özel hükümler dışında, haksız eylemlere uygulanan Borçlar Yasası 60.maddesindeki bir yıllık zamanaşımı süresi pek çok hak kaybına neden olmaktadır. Oysa  hiçbir dava bir yılda sonuçlanmamaktadır. Uzun zamanaşımı sürelerinin uygulandığı olaylarda bile, davaların uzamasının sorumlusu çoğu zaman davacılar (haksız eylemden zarar görenler) değildir. Yargının yavaş işlemesi, yargıçların ve avukatların bilgi ve deneyim eksiklikleri, raporların geciktirilmesi, bilgi istenen kurumlardan yanıtların geç gelmesi davaların yıllarca sürmesi sonucunu doğurmakta; bütün bunlara ek olarak usul yasalarının eskiliği ve zamanla değişen koşullara uygun hükümler içermemesi, üstelik bunların saplantı halinde dar yorumlanması ve bir takım biçimsel kurallardan bir türlü vazgeçilememesi haksız eylemden zarar görenlerin haklarını alamamaları sonucunu doğurmaktadır. Yargıdaki ve yargı dışındaki hukuk çevrelerinde herkesin bildiği bütün bu olumsuzluklar, haksızlığa uğrayanlara ve yargıya umut bağlayanlara yüklenemez. Hukuk her şeyden önce bir duyunç (vicdan) işidir. Bütün bunlara çözüm bulunmalı; hukuk, yasalar ve yargı, toplumun beklentilerine ve çağın gereklerine uygun  hale getirilmelidir.

 

Öte yandan, Borçlar Yasası Tasarısı’nda (1) yıllık zamanaşımı süresinin (2) yıla çıkarılması yeterli bir düzenleme değildir. Ülke gerçekleri gözardı edildiği gibi, başka ülkelerdeki uzun zamanaşımı süreleri de örnek alınmamıştır. Kişilerin özgür istençleriyle yaptıkları sözleşmelere (10) yıllık zamanaşımı uygulanırken, istenç dışı uğranılan haksızlıklar için çok kısa zamanaşımı süreleri konulmasını çağdaş mantık kurallarıyla  ve ( özellikle cana verilen zararlar yönünden) günümüzde daha bir geliştirildiğini sandığımız insan hakları (insanın değeri) kavramıyla bağdaştıramıyoruz. [58]

 

 

VIII-ÇÖZÜM ÖNERİLERİMİZ

 

1-  YASALARDA YAPILMASI GEREKEN  DEĞİŞİKLİKLER

 

a)  Borçlar Kanunu’nda:

Borçlar Kanunu Tasarısı’nın TBMM’ne sevkedilen son şeklinde  60. maddenin yerini alan 71.maddede (1) yıllık zamanaşımı (2) yıla çıkarılmış olup, bu asla yeterli değildir. Pek çok ülkede olduğu gibi artırılmalıdır. Hele ülkemiz koşullarında çok uzun bir zamanaşımı süresine gereksinim vardır.

Biz. Borçlar Kanunu Tasarısı’nın tartışılması aşamasında, zamanaşımı maddesiyle ilgili iki değişiklik önerisi sunduk.

Birinci değişiklik önerimiz:

MADDE 71- Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği günden başlayarak on yılın ve zararın gerçekleşmesinden  başlayarak otuz yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Zarar gören, sorumlulara karşı  dava açmışsa,  zarar tümüyle ödeninceye kadar zamanaşımı işlemez.

Zarar görenin, zararı ödeme yükümlüsüne bir borcu doğmuşsa, kendisinin alacak hakkı zamanaşımına uğramış olsa bile, borcunu ödemekten kaçınabilir.

 

Yukardaki önerimizde, objektif süre için  “eylemin işlendiği günden” yerine “zararın gerçekleşmesinden başlayarak” dememizin  nedeni, bir yaşam gerçeğinden kaynaklanmakta olup, bu konuda Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin  13.05.2002 gün 4491-5701 sayılı ve buna bağlı olarak Hukuk Genel Kurulu’nun  22.10.2003 gün ve E. 2003/4-603- K.2003/594 sayılı kararlarında geniş açıklamalar yapılmış ve sağlam gerekçeler ortaya konulmuş ve özellikle “zarar gerçekleşmedikçe” ve “dava edilebilir” bir nitelik kazanmadıkça zamanaşımının işlemeye başlamayacağı vurgulanmıştır.  Yeni bir yasa yapılırken Yargıtay’ın, yaşam gerçeklerini ve olayların akışını gözlemleyerek oluşturduğu, nitelikli kararların gözardı edilmesinin doğru olmayacağı kanısındayız.

Tasarı’nın 71’inci maddesinde, yukarda  önerdiğimiz gibi bir düzenleme yapılıp, zamanaşımı süresi on yıl  ve otuz yıl gibi uzun tutulursa, ayrıca ceza yasalarına bir gönderme yapılması gerekmeyecektir. Ancak şimdiki gibi kısa tutulursa, ceza yasalarına gönderme yapılmasına ilişkin cümle, ikinci fıkra olarak düzenlenmelidir. Çünkü, bugüne kadar BK. 60. maddesindeki ceza yasaları hükmü hep 2’nci fıkra olarak anılmıştır.

 

Yukardaki (10) ve (30) yıllık sürelerin  benimsenmemesi durumunda, (Alman Borçlar Kanunu’ndaki sürelere uygun)  ikinci değişiklik önerimiz de şöyle olacaktır:

 

 

 

İkinci değişiklik önerimiz:

MADDE 71- Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak beş yılın ve her hâlde, fiilin işlendiği tarihten başlayarak yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar.

Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır.

Haksız fiil dolayısıyla zarar gören bakımından bir borç doğmuşsa zarar gören, haksız fiilden doğan tazminat istemi zamanaşımına uğramış olsa bile, her zaman bu borcu ifadan kaçınabilir.

 

Kuşkusuz, her iki değişiklik önerimiz de Tasarının “Rücu istemine” ilişkin 72’nci maddesinde ve  “Sebepsiz zenginleşmede zamanaşımı”na ilişkin 81.maddesinde değişiklik yapılmasını ve sürelerin buna göre düzenlenmesini  gerektirecektir.

 

b)  Hukuk Yargılama Yasası’nda

Hukuk Yargılama Yasa Tasarısı’nda önerdiğimiz değişiklikler de şöyledir:

 

aa)Tasarının 112.maddesiyle  ilgili değişiklik önerisi:

Tasarı’nın “Tespit davası” başlığı altındaki 112.maddesinde:”Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir” denilmiştir.

 

Bu maddeye ikinci  fıkra eklenip şöyle denilebilir:

 

“Başlangıçta tazminat ve alacağın kesin olarak belirlenmesinin olanaksızlığı durumunda, tespit davası olarak açılıp daha sonra, tazminat ve alacak tutarına göre harç tamamlatılıp eda davası olarak sonuçlandırılabilir.”

 

Bilim çevrelerinden edindiğimiz bilgilere göre “Alman ve Avusturya usul kanunlarında tespit davaları düzenlenmiş olup, bunun sebebi, tespit davalarının konusunun maddi hukuka yabancı olması ve diğer dava çeşitleri itibariyle ek dava şartlarına tâbi olmasıdır. Başlangıçta, tespit davalarının açılabilmesi, bu davaların eda davaları altında şematize edilmek suretiyle sağlanmak istenmiştir.”[59]

 

bb) Tasarının  32.maddesiyle  ilgili değişiklik önerisi:

İstemle (taleple) bağlılık ilkesi, Tasarı’nın 32.maddesinde şöyle düzenlenmiştir:

(1) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına veya koşullar oluştuğunda çoğuna karar verebilir.

(2) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.

Yukarda değişiklik önerimiz koyu harflerle gösterilmiş olup, Tasarı’nın 32.maddesi 1.fıkrasına bir cümle daha eklenerek “aza karar verilebileceği” gibi, tazminat davaları gibi özel durumlarda “çoğa da karar verilebileceği”, zararın veya alacağın miktarı ve kapsamı belli olduktan sonra, miktarın artırılabileceği  hükmünün de yer almasını öneriyoruz.

 

 

 

 

 

 

 

2-  İÇTİHAT DEĞİŞİKLİĞİNİN GEREKLİLİĞİ

 

Yasa değişikliği yapılmadan da, biçimsel kurallar kaldırılarak  sorunlara çözüm bulunabileceği (hak kaybının önlenebileceği) kanısındayız. Örneğin, “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması” koşulunun, kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün yeni bir dava  ya da dava edilmeyen bölüm sayılmasının, zamanaşımı kesilmesinin yalnızca kısmi dava tutarıyla sınırlı olacağının ve tespite ilişkin bölüm için zamanaşımının işleyeceğinin, doğrudan tespit davası açılmasına olanak tanınmamasının, istemle bağlılık kuralının tespite ilişkin bölümü içermediği görüşünün; bütün bu hakkın özünü yok eden biçimsel kuralların yasal dayanakları bulunmadığı kanısındayız.

Hiçbir araştırma yapmadan ve toplumun gereksinmelerini öğrenmeden, uygulamada olup bitenlerden  ve yaşam gerçeklerinden habersiz bir takım kişilerin fildişi kulelerinde keyiflerince ürettikleri kuram (teori) ve kuralların  yargının sorunlarına çözüm olamayacağının bilincine varılmalı; bu gibi kişilerin kuramlarıyla  içtihat   oluşturmaktan  vazgeçilmelidir.

 

Yukardaki bölümlerde kanıtlamaya çalıştığımız gibi, özellikle cana gelen zararlarda başlangıçta yoğun bir belirsizlik vardır. Haksız eylem veya kaza sonucu zarar gören kişi “bir yargıç, bir hukukçu, bir avukat, bir uzman hekim” bile olsa başlangıçta zararının ne olduğunu ve ne miktar üzerinden dava açacağını bilmesi olanaksızdır. Olayların büyük bölümüne kısa zamanaşımı süreleri uygulandığına ve yargılamanın bir yılda bitirilemeyeceği bilindiğine göre,  yasaların emredici hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, hakkın özünü ortadan kaldıran bütün biçimsel kurallar atılmalı; düz mantıkla değil, eytişimsel (diyalektik) yöntemle oluşturulmuş yeni ve çağdaş kurallar konulmalıdır. Bu bağlamda:

 

a)  İstemle bağlılık kuralının yalnız kısmi dava tutarını değil, tespite ilişkin bölümü de kapsadığı kabul olunmalıdır.

 

b)  Kısmi davanın tespite ilişkin bölümünün “dava edilmeyen” değil, “dava edilen” bölüm (istemin bir parçası ve asıl büyük bölümü) olduğu gerçeğinden hareketle, aynı dava içinde dava değerinin artırılması ve harç tamamlama işlemi yeni bir dava sayılmamalıdır.

 

c)  İlk (kısmi) dava açılmasıyla tüm istek  ve zarar tutarı (tespite ilişkin bölüm) için de zamanaşımının kesildiği  kabul olunmalıdır.

 

d) Özellikle ölüm ve beden gücü kayıplarında “zararı öğrenme” olgusu geniş yorumlanmalı; zarar ve alacağın “dava edilebilir” nitelik kazanmasından, zararın ve kapsamının “kesin ve tam öğrenilmesinden sonra” zamanaşımının işlemeye  başlayacağı kabul olunmalıdır.

 

e)  Gene ölüm ve beden gücü kayıplarında, başlangıçtaki belirsizlik ve bilinmezlik nedeniyle doğrudan “tespit davası” açılmasına olanak tanınmalı ve bunda “hukuki yarar” bulunduğu kabul olunmalıdır.                              

 

f) İşçi alacakları ile ilgili davalarda da “kısmi dava”nın  açılmasıyla işverenin tazminat ve alacağın tamamı için temerrüde düşürüldüğü kabul olunmalı; faiz ilk dava (temerrüt) tarihinden başlatılmalı; noter ihtarnamesine üstünlük tanınıp kısmı davanın temerrüde düşürme gücü bulunmadığı türünden yargıyı zayıflatıcı görüşlerden vazgeçilmelidir.

 

--------------------------

 

Yayınlandığı yer: İstanbul Barosu Dergisi, 2008, sayı:3, sayfa: 1243-1284

---

[1] Borçlar Kanunu Tasarısını hazırlayanlar, BK m.60’daki (1) yıllık haksız eylem zamanaşımını, lûtfedip, sadece (2) yıla çıkarmışlardır. Hiç olmazsa, Almanya’daki gibi (3) yıl yapmalıydılar. Kaldı ki, ülkemiz koşullarında bu da yeterli değildir. Fransa gibi (30) yıl olsun demiyoruz ama, kişilerin özgür istençleriyle yaptıkları sözleşmelere (10) yıllık zamanaşımı uygulanırken, istenç dışı uğranılan haksızlıklar için çok kısa zamanaşımı süreleri konulmasını çağdaş mantık kurallarıyla  ve günümüzde daha bir geliştirildiğini sandığımız insan hakları (insanın değeri) kavramıyla bağdaştıramıyoruz.

[2] Hukuk Yargılama Yasa Tasarısını hazırlayanlar da, yıllardan beri çekilen sıkıntıları, yargıdaki olumsuzlukları, hak kayıplarına yol açan uygulamaları, davaların gereksiz yere uzamasının nedenlerini yeterince dikkate almamış olmalılar ki, halen yürürlükte olan Usul Yasasını aratacak bir taslak ortaya çıkmıştır. Tespit davalarına neden karşı olunduğunu anlamakta güçlük çekiyoruz. Ayrıca davanın veya savunmanın genişletilmesini engelleyen katı kurallardan vazgeçilmesi, yargıcın önüne getirilen davanın daha bir özgürce ve hakkın özünü kapsayacak biçimde ele alınması olanağının sağlanması gerektiği düşüncesindeyiz.

[3] Hukuk Yargılama Yasa Tasarısı’nın “Tespit davası” başlığı altındaki 112.maddesinde:”Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir” denilmiştir. Bu maddeye ikinci  fıkra eklenip “Başlangıçta tazminat ve alacağın kesin olarak belirlenmesinin olanaksızlığı durumunda, tespit davası olarak açılıp daha sonra, tazminat ve alacak tutarına göre harç tamamlatılıp eda davası olarak sonuçlandırılabilir.” türünden bir açıklama getirilirse, inanıyoruz ki,  hiçbir sorun kalmayacak, haksızlıklar sona erecektir. Bilim çevrelerinden edindiğimiz bilgilere göre “Alman ve Avusturya usul kanunlarında tespit davaları düzenlenmiş olup, bunun sebebi, tespit davalarının konusunun maddi hukuka yabancı olması ve diğer dava çeşitleri itibariyle ek dava şartlarına tâbi olmasıdır. Başlangıçta, tespit davalarının açılabilmesi, bu davaların eda davaları altında şematize edilmek suretiyle sağlanmak istenmiştir.” (Prof.Dr.Yavuz Alangoya, Prof Dr.Kâmil Yıldırım, Prof Dr.Nevhis Deren-Yıldırım, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul Barosu Yayını,2006)

[4] Örneğin, HGK.3.7.2002 gün 2002/9-564 E.ve 572 K. sayılı ve 09.10.2002  gün  E. 2002/9-808 K. 2002/801 sayılı kararları.

 

 

[5] Yarg.21.HD.21.03.2006, 194-2652  (Legal Hukuk Der. 2006/2-2088)

[6] Yarg.21.HD.27.06.2006, 5897-7047 (Legal Medeni Usul Hukuku Der., 2007/1-215)

[7] Yarg.HGK.29.09.1999, E.1999/20-624  K.1999/749 (Kazancı Yazılım)

[8] Yarg.11.HD.26.09.1996, 5363-6114  (Kazancı Yazılım)

[9] Yarg.11.HD.12.06.2006, E.2005/6737 K.2006/6776 (Kadköy 1.As.Huk.Mah.2002/1766)

[10]  Bu konuda, Tasarı’nın “Kısmi dava” başlıklı 114.maddi 3.fıkrasında “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez” denilerek, yıllardan beri süregelen  (fazlaya ilişkin hakların saklı tutulduğu açıklanmamışsa zımni feragat sayılacağı ve  tazminat ve alacağın kısmi davayla ortaya çıkan tespite ilişkin bölümünün dava edilemeyeceği türünden) haksız ve insafsız görüş ve uygulamaların önüne geçilmek istenmiştir.

[11] Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Artırılması, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, 11 Mayıs 2001, sf.97-111

[12] Yargıtay 9.Hukuk Dairesi, aynı dava içinde dava değerinin artırılması (ıslah) uygulamasının başlatılmasından sonra verdiği ilk kararlarda “Islah, dava dilekçesinin baştan itibaren düzeltilmesine yönelik bir usul işlemidir. Bu nedenle, davacının “ıslah” yoluyla talep ettiği ve hüküm altına alınan tazminat ve alacaklara ıslah tarihinden faiz yürütülmesi hatalı olup,  dava tarihinden itibaren itibaren faiz yürütülmelidir” demiş iken, (Özel Daire’nin 20.11.2001, 13818-18211 sayılı, 05.02.2002, 16842-2269 sayılı ve benzeri kararları)  sonradan bu görüşünü değiştirmiştir. Değişen bu görüş daha doğru ise, bunun sağlam gerekçeleri ortaya konulmalı, aksi takdirde önceki görüşe dönülmelidir. Bir Hukuk Genel Kurulu kararındaki  kısmi ıslahın, yapıldığı tarihten ileriye yönelik hüküm ifade edeceği” ve bu nedenle (ıslah dilekçesiyle artırılan bölüm için) “harcın yatırıldığı tarihte” temerrüt oluşacağı ve faizin ıslah tarihinden hesaplanacağı biçimindeki görüşün sağlam bir gerekçeye dayanmadığı kanısındayız. (HGK. 30.01.2002, E. 2-63  K.2002/23 K.) Bir defa, o güne kadarki usul işlemlerine dayanan “dava değerini artırma ve harç tamamlama” işlemleri “ıslah” olarak nitelense bile, çok yeni  bir Hukuk Genel Kurulu kararında denildiği gibi: “Islah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılır ve zamanaşımı süresi de ilk dava gününde kesilmiş olur.” (HGK.14.03.2007, E.2007/2-99  K.2007/141)  Böyle olunca da, işçi alacaklarına ilişkin faizin, ıslah tarihinden (veya ek dava tarihinden) değil, (ilk) dava tarihinden hesaplanması gerekir. ( 9.HD.24.09.2001, 15500-14444 sayılı, 09.10.1990, 6362-9945 sayılı, 03.05.1999, 7298-8354 sayılı, 20.11.2001, 13818-18211 sayılı, 05.02.2002, 16842-2269 sayılı kararları)

 

[13] Tasarı’nın “Kısmi dava” başlıklı 114.maddesi şöyledir:

(1) Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız  veya açıkça belirli ise, kısmi dava açılamaz. (*)

(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep

konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.

(*)  Maddenin 2 fıkrasındaki kısıtlayıcı hüküm, bilim çevrelerinde eleştirilmekte, anlamının açık olmadığı söylenmektedir.

Gerçekten biz de bu hükmü anlayamadık.

[14] Anlatım düzenimizdeki yinelemeler (aynı şeylerin birkaç kez dile getirilmesi) bilinçli olarak yapılmaktadır.

[15] 4. HD. 06.11.2002 gün 7810-12411 sayılı kararı. (YKD. 2003/4-528)

[16] Yargıtay 08.10.1999 gün 97/2 E. 99/1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararının konu ile ilgili bölümü.

[17] Ejder Yılmaz, Islah, 1982

[18] Prof.Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 5.baskı,C.III., sf.2816-Ayrıca C.II., sf. 1165-1169 – Altıncı baskı, 2001, C.IV,sf.4014 ve 4034-4037

[19] Prof.Dr.Baki Kuru, 6.baskı, 2001,C.IV,sf.3998  – Prof.Dr. Sabri Şakir Ansay, Yargılama Usulleri, 1960, sf.194 – Prof.Dr.İlhan Postacıoğlu,Medeni Usul Hukuku,1975,sf.460 vd.–Prof.Dr.Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku Esasları,1973,sf.335 vd.

[20] Örneğin, HGK. 18.12.1957 gün E.1957/2-66  K.1957/64 sayılı,  30.01.2002 gün E.2002/2-63  K. 2002/23 sayılı, 03.07.2002 gün E. 2002/9-564   K.2002/572 sayılı, 05.03.2003 gün E.2003/9-76  K.2003/126 sayılı kararları.

[21] Örneğin, Yarg.4.HD. 05.05.2005, 12169-3490 sayılı, 08.03.2005, 1550-1923 sayılı, 19.11.2004, 2080-12953 sayılı, 20.04.2004, 2003/12329 - 2004/5198 sayılı, 18.11.2003, 2835-13541 sayılı, 28.10.2003, 10507-12396 sayılı, 07.11.2002, 8421-12538 sayılı, 14.02.2002, 296-1769 sayılı kararları.

[22] Yarg.21.HD.21.03.2006, 194-2652  (Legal Hukuk Der. 2006/2-2088)

[23] Yarg.21.HD.27.06.2006, 5897-7047 (Legal Medeni Usul Hukuku Der., 2007/1-215)

[24] Yarg.HGK.29.09.1999, E.1999/20-624  K.1999/749 (Kazancı Yazılım)

[25] Yarg.11.HD.26.09.1996, 5363-6114  (Kazancı Yazılım)

[26] Yarg.11.HD.12.06.2006, E.2005/6737 K.2006/6776 (Kadköy 1.As.Huk.Mah.2002/1766)

[27] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.03.1983 gün E.1980/9-1684  K.1983/295 sayılı, 02.06.1982 gün E. 1981/11-1130 K.1982/549 sayılı, 20.06.1979 gün E.1977/9-690  K.1979/847 sayılı kararları.

[28] İnceleyiniz: Dava açılmadan önce, noterden gönderilen ihtarname tarihinden faiz yürütüleceğine ilişkin kararlar: 9.HD.15.2.1999 gün 98/19660 E. 99/2088 K. sayılı, 19.9.1998 gün 13200-13237 sayılı, 25.4.2001 gün 409-7087 sayılı, 10.5.2001 gün 4677-8192 sayılı kararları.  -  İhtarname gönderilmeden doğrudan dava açılmışsa, tüm alacaklar için ıslah tarihinden değil, ilk (kısmi) dava tarihinden faiz yürütüleceğine ilişkin kararlar: 9. HD. 24.9.2001 gün 15500-14444 sayılı, 20.11.2001 gün 13813-18211 sayılı, 5.2.2002 gün 2001/16842 - 2002/2269 sayılı kararları.  -  Buna karşılık, artırılan kısım için ıslah tarihinden faiz yürütüleceğine ilişkin kararlar: HGK 30.01.2002 gün 2-63 E. 23 K. sayılı ve 3.7.2002 gün 9-564 E. 572 K. sayılı kararları ve Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararlarından sonra Özel Daire’nin halen sürdürülmekte olan  en son kararları.

 

 

[29] Yarg. 4. HD. 16.11.2000 gün 7435-10174 sayılı kararı (Yargı Dünyası); 2001/2-84-Yarg.4.HD. 8.2.2001 gün 2000/10227-2001/1167 sayılı kararı (Yargı Dünyası 2001/6,sayı :66, sf:45) – Yarg. HGK. 15.11.2000 gün 2000/21-1609 E. 2000/1699 K. (Yargı Dünyası, 2001/1-64)

[30] B.Kuru,C.I.,sf.927,Dip not :95, BGH 1951, C.2, sf.251-255 – B.Kuru 6. baskı 2001,C.II, sf. 1451- Ayrıca Alman Yüksek Mahkemesi (BGHZ,5,314) tazminat davalarında zarar miktarının henüz belli olmadığı hallerde, özellikle bir zamanaşımına uğrama tehdidinin mevcut bulunduğu hallerde ( tespit davası da zamanaşımını keser) tespit davasının açılabileceğini kabul etmiştir. Gene Alman Yüksek Mahkemesi (BGHZ,2,250; 17,336/338,339;36,38/42,BGH NJW 78, 1520,1521) Eda davasının mümkün olduğu hallerde, ihtilaflı hususlar daha sağlıklı bir şekilde halledilebiliyorsa, usul ekonomisi ve işin icabına uygunluk gerekçesi ile tespit davasının açılabileceğini genel olarak kabul etme eğilimindedir. ( H.Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 2001, sf.204-205)

[31] B.Kuru C.I.,sf.927, Dip.not : 96-BGE, 1958, C. 84 II, sf.692 – 6.baskı, 2001, C.II, sf. 1452

[32] Hukuk Yargılama Yasa Tasarısı m.111’de eda davası, m.112’de tespit davası, m.113’de inşai dava ve m.114’de kısmi dava yer almış olup, bilim çevrelerinde bu düzenleme eleştirilmekte; “Karşılaştırmalı hukukta, hukuki himayenin niteliğine göre dava çeşitlerinin üçünün birden ayrı ayrı düzenlendiği  bir örnek mevcut değildir. Muhtemelen İsviçre Usul Kanunu tasarısı örnek alınmıştır” denilmektedir.   (Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, a.g.e, sf. 60)

[33] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.03.1983 gün ve E.1980/9-1684 K.1983/295 sayılı eski bir kararında:”Kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen kararın, tespite ilişkin bölümü, sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturur” denilmiştir. (Yasa HD.1984/1-148, no:81)  Şimdi bu karara göre, “tespite ilişkin bölüm” için İcra kovuşturması yapılabilir desek haklı olmaz mıyız? Böyle bir uygulamayı yıllar önce Sn. Ahmet İyimaya önermiş;  ayrıca doğrudan tespit ilâmı ile icra takibi yapılmak suretiyle  sonuca ulaşma olanağı bulunduğunu da savunmuştur. (Bkz: Ahmet İyimaya, Sorumluluk ve Tazminat Hukukuk Sorunları,1990) – Kira tespit davalarındaki “tespit ilâmı” ile ilâmsız takip yapılması biçimindeki uygulamanın, kısmi davanın (kesin hüküm niteliğindeki) tespite ilişkin bölümü için de söz konusu olabileceği düşünülmeli, tartışılmalıdır. Bu da (şimdilik) bir çözüm olabilir.

[34] Bilim çevrelerinden edindiğimiz bilgilere göre “Alman ve Avusturya usul kanunlarında tespit davaları düzenlenmiş olup, bunun sebebi, tespit davalarının konusunun maddi hukuka yabancı olması ve diğer dava çeşitleri itibariyle ek dava şartlarına tâbi olmasıdır. Başlangıçta, tespit davalarının açılabilmesi, bu davaların eda davaları altında şematize edilmek suretiyle sağlanmak istenmiştir.” (Prof.Dr.Yavuz Alangoya, Prof Dr.Kâmil Yıldırım, Prof Dr.Nevhis Deren-Yıldırım, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul Barosu Yayını,2006)

 

[35] H.Yavuz Alangoya, a.g.e.,sf. 218-219, Alman Federal Mahkemesi 28.6.1985 tarihli kararında “Kesin hüküm, sadece açıklanan istek kapsamında etkili olup, davacının bunu aşan istemlerini saklı tutma zorunluğu yoktur.” denilmiştir.  -  Kısmi davalar bakımından  “saklı tutmama” halinde bakiyeden feragat edildiği yolundaki, yanıltıcı ve doğru olmayan doktrin görüşünü tekrar eden Yargıtay uygulaması, yanlışlığın gösterilmiş olmasına rağmen devam edegelmektedir. (Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım, age., sf60-61) – Uygulamanın içinden gelen araştırmacı-hukukçu Ahmet İyimaya’nın  bundan (22) yıl önce Yargıtay Dergisi 1985/3.sayısında yayınlanan “Kısmi Tazminat Davasına ilişkin Bazı Sorunlar” başlıklı yazısında da, “fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmamış” olmasının zımni feragat veya kesin hüküm sayılması görüşlerinin yanlışlığı, öğretiden çok sayıda örneklerle açıklanmış ve kanıtlanmış; ancak nedense yanlıştan dönülmesi sağlanamamıştır. (Ayrıca bakınız: Ahmet İyimaya, Sorumluluk ve Tazminat Hukuku Sorunları, 1990, sf.56-67)

[36] Örneğin Yargıtay 4. HD. 1.2.2000 gün 1999/9606 E. 2000/696 K. sayılı kararında : “Davacıların maluliyet tazminatlarının ilk davada talep edilenden fazlasını isteyebilmeleri, açıkça fazlaya ilişkin kısmı için hakkın saklı tutulmuş olmasını gerektirir. Saklı tutulmaması ise fazlaya ilişkin kısmından zımnen feragat edildiği anlamını doğurabileceği gibi, önceki dava, kısmi dava değil, tam dava sayılır ve ilk dava ile talep edilen alacak ikinci bir dava açılmasını önler. Davacılar ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadıklarından, sonraki davalarda talep edilen miktarlara hükmedilemez.” denilerek eski anlayış ve uygulama sürdürülmüş; bu karara Daire Başkanı Sn. Dr.Bilal Kartal karşı oy açıklaması koymuştur. – Üstelik bu kararda davacıların gerçek zararları henüz ortaya çıkmamış, ilk davada kazanç kayıplarını istemiş iseler de sürekli işgöremezlik (maluliyet) dereceleri daha sonra belli olmuştur. Yani yeni bir durum, farklı bir istek kalemi söz konusudur. Buna rağmen davacıların fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadıkları görüşü ile yerel mahkemenin olumlu kararının bozulması, zarar görenleri adil yargılamadan yoksun bırakmış, zarar verenler ödüllendirilmişlerdir. – Aynı biçimde Hukuk Genel Kurulu’nun  14.04.2004 gün ve E. 2004/4-2000 K.2004/227 sayılı kararıyla, bunca uyarılara ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararındaki kesin ve sağlam gerekçelere karşın, “fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmadığı” ve böylece ilk açılan davanın “kısmi dava” olmayıp “tam dava” olduğu,  öğretide de kabul olunduğu üzere bunun bir zımni feragat sayılması gerekeceği görüşüyle, haksız eylemden zarar görüp yaşam boyu sakat kalan kişinin  “ıslah yoluyla artırdığı” tazminatın asıl büyük kısmı için yerel mahkemenin davayı kabul eden kararının, Özel Daire’nin  görüşleri doğrultusunda bozulması ve davanın reddi gerektiği  sonucuna varılmıştır.” (TBB Dergisi, sayı 61,2005, sf445) Biz, yasalarda yeri bulunmayan “fazlaya ilişkin hakları saklı tutma” koşulunu ve buna ilişkin  gerek öğretideki görüşleri ve gerekse ısrarla buna uyan Yargıtay’ın yukardakine benzer kararlarına  isyan ediyoruz; neden bu derece “katı ve insafsız” olunduğunu  hiç ama, hiç anlayamıyoruz. Hukuk Genel Kurulu’nun bu kararını onaylamayan 4.Hukuk Dairesi Üyesi Sn Mustafa Kıcalıoğlu’nun  son derece sağlam, mantıklı ve ayrıntılı  “karşıoy” yazısı yukarda özetlenmiştir.

[37] H.Yavuz Alangoya, Usulün 87/son maddesinin iptaline ilişkin kararın gerekçesini değerlendirerek, “ hakları saklı tutmama” durumunda ikinci davanın açılamayacağı yolundaki Yargıtay içtihadını Anayasa Mahkemesi’nin benimsemediği görüşündedir. Saklı tutmama halinde davadan feragat edildiği anlayışının yasal temeli olmayan bir kısıtlama olduğunu belirtmektedir. ( H.Yavuz Alangoya, Medeni Usul Hukuku Esasları, 2001, sf.220, dipnot 19 ve 20 – Davacı kısmi dava yargılamasında,  HMUK.87/son hükmünün iptalinden sonra, ıslah yoluyla dava değerini artırabilecektir. ( dipnot 21) – B.Kuru ,6. baskı, c.IV., sf.4037

[38] Hukuk Genel Kurulu’nun 14.04.2004 gün ve E. 2004/4-2000 K.2004/227 sayılı kararına karşıoy yazan  4.Hukuk Dairesi  üyesi Sn. Mustafa Kıcalıoğlu’nun görüşleri.

[39] Yarg. HGK. 14.9.1983,1980/1-2378 E. 814 K. (YKD.1984/6-838)

[40] Yarg. HGK.24.6.1983, 1981/9-533 E. 724 K. – gene HGK. 28.12.1983,1981/9-721 E. 1421 K. – Yarg. 11. HD. 22.3.1984,1694-1652 (M.R. Karahasan, Tazminat Davaları ve Yargılama Usulü, 1996,sf.890-891)

[41] Örneğin HGK. 20.6.1979 gün 1977/9-690 E. 1979/847 K. sayılı, 2.6.1982 gün 1981/11-1130 E. 1982/549 sayılı, 7.2.1990 gün 1989/654 E., 19990/65 K. sayılı kararlarına göre : “Kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen kararın, tespite ilişkin bölümü, sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturur. (HMUK.m.237) (Yasa, 1982/10 - 1371, no:452)

[42] Örneğin HGK. 23.2.2000 gün 2000/11-95 E. 2000/135 K. sayılı kararı.

[43] “Gasbeden daima temerrüt halindedir” (Fur semper in moro) biçiminde ifade edilen “faizin olay tarihinden işletileceğine “ ilişkin evrensel kuraldan, “tazminatların yüksek çıktığı ve bu yüzden zarar görenin malvarlığında haksız çoğalmaya neden olunduğu” savı ile zaman zaman sapmalar olmuştur. Örneğin, 1994 yılında tazminat hesaplama yöntemleri değiştirilirken işleyecek dönem zararlarına ilişkin faizin (olay tarihinden değil de) hüküm tarihinden hesaplanması gerektiği savunulmuş; uygulama bir yıl kadar sürdürülüp, özellikle iş kazası geçiren bir çok işçi haksızlığa uğratıldıktan sonra, Hukuk Genel Kurulu kararlarıyla bu yanlışlık düzeltilmiş ve olay tarihinin başlangıç alınmasına ilişkin evrensel kurala dönülmüştür.

 

[44] Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin, ıslah uygulamasının başlamasından sonra verdiği şu kararlarda, alacağın tamamı için faizin, ıslah tarihinden değil, ilk dava tarihinden işletileceği yönündedir. Örneğin,  9.HD. 24.09.2001 gün 15500-14444 sayılı, 20.11.2001 gün 13813-18211 sayılı,  9.HD. 05.02.2002 gün 2001/16842-2002/2269 sayılı kararları.- Özel Daire’nin geçmişteki kararları da aynı yöndedir. Yani ilk (kısmi) davadan sonra, ilk davanın tespite ilişkin bölümü için açılan ek davada da faizin ilk  (kısmi) dava tarihinden işletileceğine, çünkü ilk açılan dava ile davalının (işverenin) temerrüde düşürülmüş olacağına ilişkin kararları vardır. Bunlardan bir kaçı: 9.HD.03.05.1999 gün 7298-8354 sayılı,  09.10.1990 gün  6362-9945  sayılı, 08.09.1999 gün 14615-12839) sayılı kararları ve  aynı konuda 15.HD.01.02.1988 gün 87/3903-88/299 sayılı kararı.

 

[45] Özel Dairenin (9.Hukuk Dairesi’nin) kendi uzmanlık alanı içinde verdiği yukardaki doğru kararlar, Yargıtay HGK. 30.01.2002 gün 2-63 E. 23 K. sayılı, 03.07.2002 gün 9-564 E. 572 K. sayılı, 09.10.2002 gün 9-808 E. 801 K.sayılı  ve daha sonraki  kararlarıyla etkisiz kılınmış ve “kısmi ıslahın, yapıldığı tarihten ileriye yönelik hüküm ifade edeceği” gibi bir gerekçeye dayanılarak (ıslah dilekçesiyle artırılan bölüm için) “harcın yatırıldığı tarihte” temerrüt oluşacağı ve faizin ıslah tarihinden hesaplanacağı biçiminde olumsuz bir biçime sokulmuştur. Kuşkusuz bunun temelinde, aynı dava içinde dava değerinin artırılmasının hukuksal yorumundaki yanlışlık  yatmaktadır.

[46] Ankara 4.İş Mah. 1999/1122 sayılı dosyasından alınmıştır.

[47] Kazancı Yazılım

[48] YKD. 1999/11-1539

[49] İş ve Hukuk, 1991, sayı:210, sf. 32-33

[50] İstanbul 4.İş Mah. 2001/101 sayılı dosyasından alınmıştır.

[51] Ankara 1.İş Mah.2001/975 sayılı dosyasından alınmıştır.

[52] Ankara 8.İş Mah.2001/1029 sayılı dosyasından alınmıştır.

[53] B.Kuru, 5.baskı, 1991, C.III.,sf. 1204-1205-1206 ve 6. baskı, 2001,C.III, sf.3130-3136

[54] Yarg. 9.HD. 12.2.2002 gün 2278-2662 sayılı kararı : “Davacı önceki kısmi davasında başlangıç tarihini belirtmeksizin kıdem tazminatı için faiz isteğinde bulunmuştur. Mahkemece bu dava kapsamına giren ve hüküm altına alınan kıdem tazminatına dava tarihinden faiz yürütülmüştür. 1475 sayıl İş Kanununun 14/11. Maddesinde öngörülen faizin fesih tarihinden başlatılması gerektiği gerek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ve gerekse Dairemizin kararlılık  kazanmış içtihatları ile kabul edilmektedir. Bu bakımdan faizin fesih tarihinden yürütülmesi düşünülmeksizin hüküm kurulması hatalıdır. (Ankara 1. İş. Mah. 2001/2299 esas no.lu dosyası)

Başka bir örnek :Yarg. 9.HD. 23.9.1998 gün 12747-13594 sayılı kararı :”Başlangıcı belirtilmeyen kıdem tazminatı faizinin sözleşmenin feshi tarihinden itibaren işletilmesi gerekir.” (İBD. 1999/4-5-6, sf.460)

[55] HGK. 18.12.1957 gün E.1957/2-66  K.1957/64 sayılı,  30.01.2002 gün E.2002/2-63  K. 2002/23 sayılı, 03.07.2002 gün E. 2002/9-564   K.2002/572 sayılı, 05.03.2003 gün E.2003/9-76  K.2003/126 sayılı kararları.

[56] Örneğin, HGK.3.7.2002 gün 2002/9-564 E.ve 572 K. sayılı ve 09.10.2002  gün  E. 2002/9-808 K. 2002/801 sayılı kararları.

 

[57] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: Çelik Ahmet Çelik, Bedensel Zararlarda Zamanaşımının Başlangıcı, İBD.2001/Aralık, sayı:4, sf : 1047)

[58] Borçlar Kanunu Tasarısını hazırlayanlar, BK m.60’daki (1) yıllık haksız eylem zamanaşımını, lûtfedip, sadece (2) yıla çıkarmışlardır. Ülkemiz koşullarında bu asla yeterli değildir. Fransa gibi (30) yıl olsun demiyoruz ama, hiç olmazsa, Almanya’daki gibi (3)  ve (10) yıl yapmalıydılar. Bizim çok sayıda olay incelemesiyle vardığımız sonuç, haksız eylemlerde zamanaşımı süresinin en az (10) yıl olması  ve öğrenmeden başlayarak (30) yılda sona ermesi gerektiği yönündedir.   

 

[59] Prof.Dr.Yavuz Alangoya, Prof Dr.Kâmil Yıldırım, Prof Dr.Nevhis Deren-Yıldırım, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul Barosu Yayını,2006