GÜNUN KONUSU
- İSTANBUL SÖZLEŞMESİ
- KARARNAME İLE YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILAMAZ
ÇELİK AHMET ÇELİK
ÖZET:
1) Uluslararası sözleşmeler çerçevesinde 2012/2816 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanıp 08.Mart.2012 gün 28227 Mükerrer sayılı RG’de yayınlanarak yürürlüğe konulan Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (bilinen adıyla İstanbul Sözleşmesi’nin) Cumhurbaşkanı tarafından feshedildiğine ilişkin 19 Mart 2021 tarih 3718 sayılı kararı ile sözleşmeden çıkılması mümkün olmayıp, sözleşme yürürlüktedir.
Çünkü, anılan sözleşme, 11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzalanıp 24.11.2011 tarih 6251 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş; ayrıca 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 1.maddesi 2.fıkrası (a) bendiyle iç hukukumuza girmiş olup, Anayasa’nın 90.maddesi 5.fıkrasına göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde” olduğundan, bir kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yürürlükten kaldırılması mümkün değildir.
2) Öte yandan Anayasa’nın 104.maddesi 17.fıkrasına göre:
“Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır.”
3) Yukardaki tespitlere göre, Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi’nin (İstanbul Sözleşmesi’nin) Cumhurbaşkanı tarafından feshedildiğine ilişkin 19 Mart 2021 tarih 3718 sayılı karar, Anayasa’nın 90’ıncı ve 104’üncü maddelerine aykırıdır.
I- İSTANBUL SÖZLEŞMESİ YÜRÜRLÜKTEDİR
1- Anayasa’nın 90.maddesiyle kanun niteliği kazanmış uluslararası sözleşmeler,
Kararname ile yürürlükten kaldırılamaz.
a) Kadına Yönelik Şiddet ve Aile İçi Şiddetin Önlenmesi ve Bunlarla Mücadeleye Dair Avrupa Konseyi Sözleşmesi (İstanbul Sözleşmesi) 11 Mayıs 2011 tarihinde İstanbul’da imzalanmış, 29.11.2011 tarih 28127 sayılı RG’de yayınlanan 24.11,.2011 tarih 6251 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş ve bu Sözleşme uyarınca 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun yürürlüğe konulmuş; böylece anılan Sözleşme iç hukukumuza girmiş olup, Anayasa’nın 90.maddesi 5.fıkrasına göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmünde” olduğundan, bir kanunun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yürürlükten kaldırılması mümkün değildir. (Anayasa m.104,f.17)
KİTAP TANITIMI
- ÇELİK AHMET ÇELİK
- İDARİ YARGIDA TAZMİNAT DAVALARI
- Seçkin Yayınevi, 2021,İkinci baskı
Devlete karşı açılacak o kadar çok dava türü var ki, çoğu kişi bunun farkında değil.
Özellikle son yılların olayları virüs salgını, sağlık sorunları, Devletin hem kamu hastanelerinden ve hem özel hastanelerden sorumluluğu, orman yangınları, su baskınları, çevre ve ürün zararları, terör, polislerin orantısız güç kullanımı, eziyet ve işkence, haksız tutuklamalar, kadın cinayetlerinde ve çocuklara cinsel saldırılarda suç işleyenlerin yanı sıra Devletin ilgili birimlerinin sorumlulukları, kentsel dönüşüm adı altında kişileri yerinden yurdundan edilmeleri, termik santrallardan ve zehirli atıklardan kaynaklanan hava, su ve toprak kirliliği, maden arama izinleriyle ormanlara ve zeytinliklere elatmalar ve daha niceleri…
Kitabımızı dikkatle inceleyenler yukardaki konularda Devlete karşı İdari Yargı’da davalar açılabileceğinin ayırdına varacaklardır.
BEDEN GÜCÜ KAYIPLARININ TESPİTİ
BEDENGÜCÜ KAYIPLARI
HANGİ YÖNETMELİĞE GÖRE VE NASIL BELİRLENMELİDİR
ÇELİK AHMET ÇELİK
1- Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği, tüm haksız fiillerden kaynaklanan beden gücü kayıplarının tespitinde uygulanması zorunlu tek yönetmeliktir.
İş kazaları ve meslek hastalıkları sonucu beden gücü kaybına uğrayan sigortalıların sürekli işgöremezlik dereceleri, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 19.maddesi 9.fıkrası ve 107.maddesi gereği 11.Ekim.2008 gün 27021 sayılı RG'de yayınlanarak yürürlüğe konulan "Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği"ne göre belirlenmekte; sigortalının meslekte kazanma gücünün en az %10 oranında azaldığı tespit edilirse, iş kazası veya meslek hastalığı sigorta dalından Yasa’nın 19.maddesine göre gelir bağlanmaktadır.
Bu Yönetmelikte bulunan cetveller, başka yönetmeliklerde bulunmadığı için, tüm haksız fiillerden kaynaklanan beden gücü kayıp oranlarının bu Yönetmeliğe göre belirlenmesi gerekmektedir.
HEKİMLERİN VE SAĞLIK PERSONELİNİN HAKLARI
SALGINDA GÖREVLİ SAĞLIK PERSONELİNİN
SOSYAL GÜVENLİK VE TAZMİNAT HAKLARI
ÇELİK AHMET ÇELİK
1- Salgında görevli hekimlerin ve sağlık personelinin virüs bulaşması sonucu hastalanmaları ve ölümleri, iş kazası veya meslek hastalığı sayılmalıdır.
Salgında görevli hekimlerin ve sağlık personelinin, virüs bulaşması sonucu ölümleri veya iyileşenlerde kalıcı hasar oluşması durumları, hem Sosyal Güvenlik Hukuku ve hem İş Hukuku yönünden değerlendirilmeli;
İş kazası veya meslek hastalığı sayılarak Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından destekten yoksun kalanlara veya beden gücü kaybına uğrayanlara “iş kazası ve meslek hastalığı sigortası” dalından gelir bağlanmalı; virüs bulaşmasında Devletin veya hastane yönetiminin önlem alma yükümlülüklerinde bir eksiklik varsa, ayrıca maddi ve manevi tazminat ödenmelidir.
2- İş kazası mı, meslek hastalığı mı ?
Kavram önemli değildir. Önemli olan salgında görevli hekimlerin ve sağlık personelinin virüs bulaşması sonucu ölümleri veya beden gücü kaybına uğramaları durumunda onların sağlık ve sosyal güvenlik haklarının tanınmasıdır.
a) Danıştay ve Yargıtay kararlarından aldığımız örneklerde, kene ısınması sonucu kırım kongo kanamalı ateşi (KKKA) hastalığına yakalanan kişiden mikrop kapan hemşirenin ölümü iş kazası sayılmış, desteğinden yoksun kalanlara gelir bağlanmıştır.
Aynı biçimde, yurt dışına sefer yapan Tır şoförünün H1N1 virüsünün bulaşması sonucu, yurda döndükten dört gün sonra ölümü bir “iş kazası” olarak nitelenmiş; desteğinden yoksun kalanlara “iş kazası” sigorta dalından gelir bağlanmıştır.
b) Sosyal Güvenlik Kurumu 07.05.2020 gün 2020/12 sayılı Genelgesinde “Covid-19 virüsünün bulaşıcı bir hastalık olduğunu, söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara “hastalık” kapsamında provizyon alınması gerektiğini” açıklamış ise de, bu Genelge 5510 sayılı Yasaya aykırı olduğu gibi, Kurum’un daha önce Bursa Sosyal Bilimler Üniversitesi’ne gönderdiği 06.04.2020 gün 5205702 sayılı yazıda “Covid-19 bulaşması sonucu hekimlerin ve sağlık personelinin ölümleri “meslek hastalığı” olarak nitelenmiş; böylece virüsten ölen sağlık personelinin yakınlarına “gelir” bağlanabileceği kabul edilmiştir.
Yukarda belirttiğimiz gibi kavram önemli olmayıp, Sosyal Güvenlik Kurumu’nun hekimlerin ve sağlık personelinin Covid-19’dan etkilenmelerini veya ölümlerini “meslek hastalığı” kabul ederek “meslek hastalığı sigortası” dalından gelir bağlamasıyla sorun çözümlenmiş olacaktır.
GÜNCEL KONU
İŞÇİ ALACAKLARINDA BELİRSİZ ALACAK DAVASIÇELİK AHMET ÇELİK 1) İşverenler karşısında daha güçsüz durumdaki işçinin korunması, İş Hukukunun temel ilkelerindendir. İşçi alacakları (ticari ve adi alacaklar gibi) başlangıçta kesin belirlenebilen (likit) alacaklardan olmayıp, her zaman ve her durumda “tartışmalı” ve “belirsiz”dir.2) İşçinin kayıt tutma yükümlülüğü olmayıp, işveren, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci ve 37’inci maddelerindeki emredici hükümler uyarınca her ay ödeme yaparken düzenli olarak işçiye ücret ve eklerini gösteren yazılı bir belge (ücret hesap pusulası) vermiyorsa, Yasa’nın 60.maddesi uyarınca “yıllık izin defteri” ve Yasa’nın 75.maddesi uyarınca “işçi özlük dosyası” tutmuyorsa ve bunları mahkemeye sunmuyorsa (6100/HMK.m.107/2), işçinin, tazminat ve alacağının miktarını tam ve kesin olarak “belirleyebilecek durumda” olduğundan sözedilmesi ve işçiden bunun beklenmesi haksızlık olur. Bu gibi durumlarda işçinin HMK.107.maddesi uyarınca “belirsiz alacak davası” açma hakkı olduğu kabul edilmelidir.3) Ayrıca nitelikli işçinin ücret bordrosu asgari ücretten düzenlenmişse, gerçek ücret tutarı ile sigortalı-sigortasız çalışma süreleri tartışmalı ise, ücret bordroları ve sigorta kayıtları gerçeği yansıtmıyorsa, yargılama sırasında bilirkişiden hesap raporu alınması gerekiyorsa, bazı durumlarda hakimin takdiri söz konusu ise, bütün bu ve buna benzer durumlarda, bunların bir teki için dahi, dava türü “belirsiz alacak davası” olacaktır, olmak zorundadır.4) Kıdem tazminatının tavanı aşmadığı, ücretin ve hizmet süresinin tartışmalı olduğu durumlarda da kıdem ve ihbar tazminatı için “belirsiz alacak davası” açılması haklı bir neden olacaktır. Ayrıca kıdem ve ihbar tazminatı brüt ücretten hesaplanır. Net ücretin brüte çevrilmesini, vergi indirimlerinin nasıl ve ne miktar olacağını, öğretim düzeyi yüksek olsa dahi işçi bilemez, avukatı da bilemez, hakim de bilemez; bütün bunlar uzman bilirkişinin işidir. İşçi ve avukatı, dava açmadan önce bunları bir uzmana hesaplatmak zorunda da değillerdir. O nedenle Öğretide ve Yargıtay kararlarında kıdem ve ihbar tazminatının belirsiz alacak davası biçiminde açılamayacağı, işçinin bunları “bilebilecek durumda” olduğu savı, hak aramanın önünde katı bir engel, adalete erişimi zorlaştırıcı bir görüştür. 5) Geçmişte işçinin hak aramasının önüne, önceki Usul Yasası’nda bulunmayan “kısmi dava” uygulamasını koyanlar, kısmi davanın miktar artırımına ilişkin bölümünü “ıslah” ve “yeni bir dava” kabul ederek, davalı tarafa zamanaşımını ileri sürme fırsatı verip, işçinin alacağının büyük bölümünü alamamasına sebep olanlar, faizi dava değerinin artırıldığı “ıslah” tarihinden başlatanlar; “fazlaya ilişkin hakkım saklıdır” kuralını icat edip, bunu zımni feragat olarak niteleyerek, yargılama sırasında kanıtlanmış bir davanın reddedilmesine sebep olanlar, 6100 sayılı HMK’nun ve belirsiz alacak davasının yürürlüğe girmesinden sonra da işçiyi haksızlığa uğratma çabası içindedirler. 6) 6100 sayılı HMK’nun 107.maddesiyle “belirsiz alacak davası” türünün hukuk sistemimiz içinde yer almasıyla, geçmişin tüm hak arama engelleri aşılabilecek iken, bu kez işçinin önüne soyut ve belirsiz bir kavram olarak “belirleyebilecek durumda” olma kuralı konulmaktadır. Hakim ve davalı, işçinin tazminat ve alacağını “belirleyebilecek durumda” olduğunu nasıl anlayacaklardır, bunun somut ölçüsü ne olacaktır ? Hele uzun bir yargılama sürecinden geçilip tazminat ve alacak kanıtlandıktan sonra, Yargıtay incelemesinde işçinin alacağını “belirleyebilecek durumda” olduğu, bu nedenle “belirsiz alacak davası” açamayacağı hükmüne nasıl varılacaktır ? Hem salt bu nedenle “kanıtlanmış” davanın bozulması nasıl bir hukuk anlayışıdır ?Bütün bunları, buna ilişkin görüşleri ve bu görüşleri içeren Yargıtay kararlarını hukuk ve adalet ilkelerine aykırı buluyoruz.
GÜNDEM,, SALGIN GÜNLERİNDE I- Yanıt aranacak sorular 1) Salgın ile iş kazaları ve meslek hastalıkları arasında bir bağ kurulabilir mi? 2) Virüs bulaşmasının iş ve çalışma koşullarından kaynaklandığı kanıtlanabilirse, bu bir iş kazası sayılabilir mi ? 3) Hekimlerin ve sağlık personelinin virüs bulaşması sonucu hastalanmaları ve ölümleri iş kazası veya meslek hastalığı sayılabilir mi? GENÇ HUKUKÇULARA ÖNERİLER• İyi bir hukukçu olabilmenin, sağlam ve sağlıklı bir düşünme ve karar verme yetisi edinmenin yolunun felsefeden geçtiği; felsefe bilgisini geliştirdikten sonra, hukuk felsefesiyle ilgili kitaplar okumanın gerektiği; ancak bunlarla yetinilmeyip, insanlığın ikibin yıllık kültür ve bilgi alt yapısını oluşturan klasikleri okumanın zorunlu olduğu düşüncesiyle, aşağıda birkaç kitap öneriyorum: • 1) Felsefe Tarihi (Macit Gökberk)
DUYURU
|
