TazminatHukuku.com

ÇELİK AHMET ÇELİK
I- KONUYA GENEL BAKIŞ
Yargıda “bilirkişilik kurumu” konusunda yıllardan beri süregelen tartışmalarda hep yüzeyde kalınmış, işin özüne inilmemiştir. Bize göre tartışmalar şu noktalarda yoğunlaşmalı, konular şöyle ele alınmalıdır:

1- Yargıcın bilirkişiye başvurması konusunda
Yargıç, çözümü uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren durumlarda bilirkişinin görüşüne başvurmak zorundadır. Bu, yadsınamaz bir zorunluluktur. Burada sorun yargıcın nasıl ve kimleri “uzman olarak” seçeceği ve “bilirkişi” olarak atayacağıdır ?

a) Yargıç, bilirkişi seçiminde büsbütün özgür mü olmalıdır; dilediği kişiyi bilirkişi olarak atamalı mıdır ? Yoksa, 6100 sayılı HMK.268.maddesine göre her yıl için önceden hazırlanmış “bilirkişi listeleri”nden mi seçim yapmalıdır ?

b) Yargıcın bilirkişi olarak atayacağı kişiler ne derece “uzman”dır; kimler uzman sayılmalı ve uzmanlığın ölçütü (kriteri) ne olmalıdır ?

2- Yargıcın “hukuki” konularda “uzman hukukçu”ya başvurması konusunda
Yargıcın “hukuki konularda bilirkişiye başvuramayacağı” anlayışı yanlıştır.Bu konuda 6100 sayılı yeni HMK’nun 266.maddesi hükmü yanlış algılanmaktadır. Bu yorum kesinlikle ortadan kaldırılmalıdır. Çünkü:

a) Yargıçların birer hukukçu olarak her konuyu bilmeleri mümkün değildir. Hukukta da, başka bilim dallarında olduğu gibi, her konunun uzmanı ayrıdır. Hukuk Fakültelerindeki anabilim dallarına koşut uzmanlık alanlarında hukukçu bilirkişiye kesinlikle ihtiyaç vardır. Hele günümüzde toplum olaylarının çokluğu ve çeşitliliği hukukun daha ince ve daha ayrıntılı
dallara ayrılmasını, yeni uzmanlık alanları oluşturulmasını zorunlu ve gerekli kılmaktadır.

b) Yargıçlar ve avukatlar, yasaların uygulayıcıları olarak “genel hukuk bilgileri” ile kendi kişisel birikimleri ve deneyimleri dışında, çok ve çeşitli yaşam ve toplum ilişkilerini her yönüyle ve en ince ayrıntılarıyla bilmek durumunda değillerdir.

c) Bilinen veya bilindiği sanılan bir çok toplumsal ve hukuksal ilişkiler, zaman içinde hızla değişime uğramakta, bilim ve teknolojinin hızlı gelişimi o güne kadar hiç karşılaşılmamış sorunları hukukun önüne koymakta, yeni çözümler üretilmesi gerekmektedir.

d) Hukukta en önemli konuların başında “nedensellik bağı” gelmekte, bunun yeterince önemsenmemesi yüzünden pek çok yanlış kararlar verilmektedir. Nedensellik bağını, hukukçu olmayan bilirkişilerin bilmeleri mümkün değildir. Bu nedenle teknik konularda görevlendirilen bilirkişi kurullarında mutlaka bir “hukukçu bilirkişiye” de yer verilmelidir.

3- Uzmanlık mahkemeleri kurulmalıdır
Yargıçların daha az bilirkişiye başvurmalarının ve çoğu davalarda (kendi) hukuk bilgileriyle çözüme ulaşmalarının tek yolu “uzmanlık mahkemeleri” kurulması ve yargıçların uzmanlaşmalarına olanak tanınmasıdır.
Örneğin, Ticaret Mahkemeleri: a)Ticari işler, b)Şirketler, c)Kıymetli evrak, d) Taşıma işleri, e) Sigorta olmak üzere beş bölüme ayrılmalıdır.

Gerek 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Yasası’nda (m.55) ve gerekse 6100 sayılı Hukuk Yargılama Yasası’nda (m.3 ve 107) insan zararlarına özel bir önem verilmiş olmasına ve özel maddeler konulmasına göre, uzmanlaşmayı gerektiren “İnsan Zararları Mahkemesi” kurulmalıdır. İnsan yaşamının kutsallığı ve yaşama hakkının en yüce hak olması gözetildiğinde, böyle bir özel mahkeme, bugüne kadar kurulanlardan çok daha önemlidir.

Bunlardan başka, apayrı konular olan taşınmaz ve miras davaları için de ayrı mahkemeler kurulmalı; zamanla uzmanlık mahkemelerinin sayısı ve türleri artırılmalıdır.

Uzmanlık mahkemeleri kurulduğunda, yargıcın işinin çok kolaylaşacağı, davaların hem hızlı hem sağlıklı biçimde sonuçlanacağı, mahkemelerin iş yükünün azalacağı inancını taşıyoruz. Uzmanlaşan yargıç da, elbette bilirkişiye pek seyrek olarak ve zorunlu durumlarda başvuracaktır.

4- Bilirkişi seçimi
6100 sayılı Yasanın 268.maddesine göre:
Bilirkişiler, yargı çevresinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adli yargı adalet komisyonları tarafından, her yıl düzenlecek olan listelerde yer alan kişiler arasından görevlendirilirler.Listelerde bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişinin bulunmaması halinde, diğer bölge adliye mahkemelerinde oluşturulmuş listelerden, burada da yoksa liste dışından bilirkişi görevlendirilir. (f.1)

Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur. Ancak, kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez. (f.2)

Bilirkişi listelerinin düzenlenmesine, güncellenmesine ve listede kendisine yer verilmiş olanların liste dışına çıkartılmasına ilişkin esas ve usuller, ilgili bakanlıkların da görüşü alınmak suretiyle,Adalet Bakanlığınca hazırlanacak olan yönetmelikte gösterilir.(f.3)

Madde hükmünü ayrıntılı olarak inceleyelim:

a) Her yıl, adalet komisyonları tarafından (Adalet Bakanlığı’nca hazırlanacak yönetmeliğe göre) bilirkişi listeleri düzenlenecek; mahkemeler öncelikle bu listelerden bilirkişi seçeceklerdir.
b) Eğer listelerde bilgisine başvurulacak uzmanlık dalından bilirkişi bulunmuyorsa, diğer bölge adliye mahkemelerinde oluşturulmuş listelerden bilirkişi atanacaktır.
c) Aranan uzman, listelerden hiçbirinde yoksa, liste dışından bilirkişi atanacaktır.
d) Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulacaktır. (Adli Tıp Kurumu gibi)
e) Kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemeyecektir.
f) Bilirkişi listelerinin düzenlenmesine, güncellenmesine ve listelerde yer alanların liste dışına çıkartılmasına ilişkin esas ve usuller, ilgili bakanlıkların da görüşü alınmak suretiyle, Adalet Bakanlığınca hazırlanacak yönetmelikte gösterilecektir.

5- Bilirkişi seçimi konusunda görüşler
a) Yargıçların her konuda bilirkişiye (üstelik hukukçu bilirkişilere) başvurmalarına ilişkin eleştirilerin yanı sıra, diledikleri kişileri bilirkişi seçmeleri de yıllarca eleştirilmiş; buna çözümler aranmıştır. Bunlardan biri 2004 yılında bir tasarı olarak ortaya atılan “Bilirkişi Odaları”dır. Buna, bilirkişiliğin bir meslek olmadığı savı ile karşı çıkılmıştır. Danıştay da bu tasarıyı incelemeye dahi değer görmemiştir.

b) Öte yandan, listeler oluşturulması, meslek kuruluşu gibi örgütlenilmesi, kurumlara ayrıcalık tanınması, yargıçları bilirkişi seçmede sınırladığı için yanlış bulunmuş; ayrıca geçmişte bu tür girişimlerin sakıncaları görülmüştür. Örneğin, kamulaştırma davaları için önceden oluşturulan listelerden bilirkişi seçilmesi, Adli Tıp Kurumuna ve Yüksek Sağlık Şurasına başvurmanın zorunlu tutulması yüzünden pek çok sorunlar yaşandığı söylenmiştir. Bu konuda değerli hukukçu Yargıtay Onursal Üyesi Çetin Aşçıoğlu “Bilirkişi seçimi konusunda yargıçlara sorumluluk özgürlüğü tanınmaması, yargıç kimliğini yozlaştırır” uyarısında bulunmuştur.

c) Aslında, yargıçların bilirkişi seçiminde özgür olmaları gerekir. Çünkü:

Anayasa’nın 138.maddesi 1.fıkrasına göre: “Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”

Maddenin 2.fıkrasına göre de: “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”

Anayasa’nın bu hükmüne göre, Adalet Bakanlığı’nca hazırlanacak yönetmelik uyarınca her yıl Adalet Komisyonları tarafından düzenlenecek listelerden bilirkişi seçilmesine ilişkin 268.madde hükmü, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve yargıçlara emir ve talimat verme, tavsiye ve telkinde bulunma niteliğinde değil midir?

ç) Anayasa Mahkemesi, mahkemelerin Yüksek Sağlık Şurasına başvurmalarını zorunlu tutan yasa hükmünü Anayasa’ya aykırı bularak iptal etmiş; böylece “resmi bilirkişilik” kurumuna son vermiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararıyla, yargıcın resmi bilirkişilere başvurmaya zorlanmasının Anayasaya aykırı olduğu saptanmıştır.

d) Sanılanın aksine Adli Tıp Kurumu’na başvurulması zorunlu değildir. 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Yasası’nda Kuruma başvurma zorunluluğu bulunduğu ileri sürülmekte ise de, Yasa’nın 16. maddesinde böyle bir şart, bir zorunluluk yoktur. Hem olsaydı, o da Anayasaya aykırılık nedeniyle şimdiye kadar çoktan iptal edilmiş olurdu.

e) Yargıtay da Adli Tıp Kurumu’na başvurmanın zorunlu olmadığına ilişkin kararlar vermiştir. Bu kararlarda, Adli Tıp Kurumu raporlarının yetersiz bulunması durumunda, başka bilirkişi kurullarından rapor alınması öngörülmüştür. Örneğin, bedensel zararlar ile hekim ve hastane hatalarından kaynaklanan olaylarda, Adli Tıp Kurumu dışında bilirkişi kurulları oluşturulması ya da Tıp Fakülteleri Kürsü Konseyinden görüş alınması yönünde kararlar bulunmaktadır.

f) Değeri bir hukukçumuza göre de, Adli Tıp Kurumu zorunlu bilirkişi kurumu değildir. Önceliği olan bir resmi kurumdur. Üniversitelerimizdeki anabilim dalları da resmi kurum olarak aynı görevi “öncelikle” yapmakla yetkili ve yükümlüdürler. Mahkemeler, çoğunlukla ilke ve yöntemleri gözardı ederek, hemen her konuda Adli Tıp Kurumu’nun görüşünü almayı gelenek haline getirmişlerdir. Daha önemlisi “olgu sorunuyla ilgili sorular sorulmadan genel görevlendirmeyle” dosyalar Kuruma gönderilmektedir. Bu durum, Kurumu yargıçlaştırmakta ve çalışmalarını olumsuz etkilemektedir. Adli Tıp Kurumu’nun bilirkişi olarak işlevi, sadece olgu sorunlarıyla sınırlı teknik ve bilimsel görüş bildirmektir. Ancak uygulamada, yargıç gibi kanıtları değerlendirerek ve yorumlar yaparak hukuki konularda görüş bildirmektedir. Oysa yasa, hukuki konularda Kurum’un görüş bildirmesini yasaklamıştır.”

g) Tıp Fakülteleri Adli Tıp Anabilim Dalları da aynı işlevi görürler.
Adli Tıp Kurumu gibi, Tıp Fakültelerinin Adli Tıp Anabilim Dalları da resmi nitelik taşıyan ve aynı görevi yapacak olan “öncelikli” kurumlardandır. (m.268,f.2, c.1)

Mahkemeler, yargıçlar ve savcılar üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalları’nın resmi bilirkişi olduklarını bilmedikleri ve onlara bu yönde uyarılarda bulunulmadığı için, bütün dosyalar İstanbul’daki Adli Tıp Kurumu’na gönderilmekte; dosya çokluğu ve sık sık kadro değişikliği ve giderek uzman yetersizliği yüzünden raporlar gecikmekte, davalar uzamaktadır. Geçmiş yıllarda altı-sekiz ayda sonuç alınabilmekte iken, son yıllarda raporların verilmesi bir-birbuçuk yılı aşmaktadır.

Adli Tıp Kurumu, merkezi İstanbul’da olan, belirli bölgelerde grup başkanlıkları ve illerde şube müdürlükleri biçiminde örgütlenmiş bulunan Adalet Bakanlığına bağlı bir kurumdur. Uzmanlar, ülkemizdeki bu yapılanmanın, dünyada eşi benzeri bulunmayan bir uygulama olduğunu; Kurum’un her yıl yüzbinlerce dosya üzerinden bilirkişilik ve binlerce otopsi yapılmasının olağan karşılanamayacağını söylemektedirler.

Kurumda çalışan adli tıp uzmanlarının çoğunun, aynı zamanda Tıp Fakültelerinde öğretim görevlisi oldukları gözönüne alındığında, dosyaların yalnızca Adli Tıp Kurumu’na gönderilmesinin, aynı işi daha iyi ve kısa zamanda yapabilecek yeterlikte olan ve Adli Tıp Kurumu kadar resmi niteliği bulunan Tıp Fakülteleri Adli Tıp Anabilim Dalları’na görev verilmemesinin mantıklı bir açıklaması bulunmamaktadır.

Şunu da belirtelim ki, kişi olsun, kurum olsun, bilirkişilerin bağımsız ve yansız kişiler olmaları gerekir. Oysa Adli Tıp Kurumu bağımsız bir kurum değildir; Adalet Bakanlığı’na bağlıdır ve orada çalışanların ataması Bakanlık tarafından yapılmaktadır. Bu atamalar konusunda öteden beri siyasal etkilerin bulunduğu söylenir. Son yıllarda Kurum’un verdiği raporlar tartışılır hale gelmiş; yoğun tepkilere neden olunmuştur. Bu sakıncalar da gözönüne alınırsa, üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalları’nın daha bağımsız ve güvenilir hizmet verbilecek kurumlar oldukları söylenebilir. Hem bu kurumlara sıkça başvurulursa ve pek çok dosya gönderilirse, buralarda çalışan ve öğrenim gören araştırmacı ve öğrencilere daha fazla uygulama yapma, olguları inceleme ve deneyim edinme olanağı sağlanmış olacak; bilimin gelişmesine katkıda bulunulacaktır.

Tıp Fakülteleri öğretim üyeleri, Yargıtay’ın, Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınmasını zorunlu tutan kararlarından yakınmaktadırlar. Gerçekten, Yargıtay’ın bir çok bozma kararları Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınmamış olması gerekçesine dayanmaktadır. Yüksek mahkeme, bu tür kararlarından vazgeçmeli, hatta yerel mahkemeleri üniversitelerin Adli Tıp Anabilim Dalları’na başvurmaya yönlendirmelidirler.

6- Yargıtay da, sık sık uzman bilirkişilerden görüş almalıdır.
Yerel mahkemeler uzman bilirkişilerden görüş alarak doğru kararlar vermeye çalışırlarken, Yargıtay’da böyle uygulama olmamasını çok yanlış buluyoruz. Kararların nasıl bir araştırma ve inceleme sonucu oluştuğu konusunda bilgi sahibi de değiliz.

Yargıtay üyelerinin tamamına yakınının “uzman hukukçu” olmadıklarını biliyoruz. Doktora veya master yapanlar bir elin parmaklarını geçmez. Ayrıca Özel Dairelerde uzmanlığa önem verilmediğini rasgele atamalardan anlıyoruz. Örneğin, bundan birkaç yıl önce, Ticaret Dairesine üç savcı atanmıştır. Yıllarca ceza yargıçlığı yapan bir kimse, hukuk dairesine üye atanmaktadır.

Yargıtay’da uzmanlığa önem verilmediğinin bir başka kanıtı, dosya sayısına göre arada bir Daireler arasında görev dağılımı yapılması ve aynı dairenin birbirinden son derece farklı konular üstlenmesidir.

Yüksek Mahkemenin uzmanlığı dikkate almayan bu çalışma düzeni yüzündendir ki, kararlarda sık sık yanlışa düşülmekte, içtihat üretimi gerçekleşmemekte, yargı toplumun beklentilerini yeterince karşılayamamakta ve çokçası güven vermemektedir.

Bizce bu olumsuz gidiş, Yargıtay’a üye seçiminde uzmanlığa önem verilmesi; yargıçların meslek yaşamları boyunca eğitilmeleri, akademik çalışmalara özendirilmeleri, atamaların doğru ve isabetli yapılması suretiyle düzeltilebilir.

Bütün bunların yanı sıra, Yargıtay Dairelerinin de, yerel mahkemeler gibi, uzman görüşü almaları; özel hukuk bilgisini ve uzmanlığı gerektiren konularda kendi bildiklerince karar oluşturmamaları; uzman hukukçulardan veya başka bilim dallarındaki uzmanlardan görüş almaları gerektiği düşüncesindeyiz.

7- Elektronik ortamda bilirkişilik mümkün müdür?
Bilirkişiye elektronik ortamda aktarılacak bilgi ve belgelerin, bir sonuca varmak ve sağlıklı bir rapor hazırlamak için yeterli olmayacağı düşüncesindeyiz. Gerçekten konusunun uzmanı olan bir bilirkişi, öyle durumlar vardır ki, dosyada kimsenin göremeyeceği, farkedemeyeceği bir ayrıntıyı yakalayabilir. İşinin uzmanı bilirkişinin dosyayı didik didik etmesi gerekir. Bunun elktronik ortamda mümkün olmayacağını düşünüyoruz.

Öte yandan, yargıcın internet aracılığıyla bilirkişiye soru yöneltmesinin doğru bir yöntem olmayacağını düşünüyoruz. Günümüzde teknoloji öylesine gelişmektedir ki, her türlü aldatmacaya, her türlü hileye açıktır. Bilimkurgu romanlarında ya da filimlerinde olduğu gibi her türlü olasılık söz konusudur. Zaten kişilerin yüz yüze gelmeleri, insanca yaşamlarını teknolojiye tutsak etmemeleri gerekir.

--------------