TazminatHukuku.com

                       USULİ KAZANILMIŞ HAK KURALI
                   BİR HAK ARAMA ENGELİ OLARAK UYGULANAMAZ

                                                                                 ÇELİK AHMET ÇELİK

ÖZET:
1) Davacının, hukuki yarar görmediği ve davanın bir an önce sonuçlanmasını istediği için, ilk bilirkişi raporlarına itiraz etmemiş olmasının, davalı yararına “usuli kazanılmış hak” oluşturduğu gerekçesiyle, sonraki raporlardaki artışlardan yararlanamayacağı sonucuna varılması, yargıda hak arama ve adalet ilkelerine aykırıdır.

2) Dava açmak, kişilerin hukuksal bir sonuç, bir hüküm elde etmek için yargı organına başvurmalarıdır. Davayı çözecek yargı organından beklenen, delilleri toplamak ve değerlendirmek, hukuk kurallarını yorumlamak suretiyle uyuşmazlıktaki maddi gerçeği ortaya çıkarmak, böylece davanın her iki tarafına da hakkı olanı teslim etmektir.
Nitekim 6100 sayılı Kanun'da hâkimin bilirkişi raporu da dâhil olmak üzere delilleri serbestçe değerlendirmesinin, gerekirse yeniden bilirkişi raporu alma yoluna gidebilmesinin öngörülmesi de özünde bu amaca hizmet etmektedir.

3) Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da doğrudan gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, önceki bilirkişi raporuna itiraz etmeyen zararına ve karşı taraf yararına “usuli kazanılmış hak” oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek, hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur.

I- USULİ KAZANILMIŞ HAK KURALI
1- Usuli kazanılmış hak nedir ?
Yasalarda bulunmayan bu kural, usul hukukçuları tarafından icat edilmiş olup, taraflardan birinin süresinde yapmadığı bir işlemden veya itirazda bulunmamaktan dolayı hak kaybına uğraması; karşı taraf yararına bir hak elde edilmesidir. Bu kuralın davaların uzamasını önleyici bir işlevi olduğu, iddia ve savuma arasında bir denge sağladığı ileri sürülmekte ise de, bu sav, bazı ayrık durumlar dışında abartılmakta; hak kayıplarına neden olunmakta; hak ve adalet ilkelerine aykırı sonuçlar doğurmaktadır.

2- Usuli kazanılmış hak kuralının uygulanması, dava konusu hak ve alacağın ortadan kaldırılması veya kısıtlanması sonucunu doğurmamalıdır.
a) Bu kuralın ne derece doğru ve haklı olduğu tartışılmamakta, tıpkı, gene usul hukukçularının icadı olan “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması, bunun zımni feragat sayılması gibi hak kaybettirici kurallar yüzünden ,binlerce, belki de yüzbinlerce yurttaşımızın uzun yıllar boyunca (kanıtlanmış davalarda bile) hak kayıplarına uğratılmış; bundan ders alınmamıştır.
Geçmişteki uygulamalardan ders alınmadığı içindir ki, usuli kazanılmış hak kuralı, hak ve adalet ilkelerine aykırı olarak, en katı biçimde uygulanmaktadır.

b) Biz bu kuralın çok sınırlı koşullarda ve ayrık durumlarda uygulanabileceğini; işlevleri yalnızca yargılama düzenini (disiplinini) sağlamakla sınırlı olması gereken usul kurallarının hakkın özünü yoketmemesi ya da sınırlamaması gerektiğini; başka bir anlatımla, kanıtlanmış bir hak ve alacağın, usul kurallarına takılmadan, hüküm altına alınmasının hak ve adalet ilkelerinin gereği olduğunu savunuyoruz.

Diyoruz ki: Haksızlığa ve hak kaybına uğrayan bir kimse, avukat aracılığıyla değil, doğrudan kendisi dava açmışsa, yasalar dışında oluşturulan usul kurallarını bilmek zorunda olmayıp, yargının işlevi ve yargıcın görevi, onun haklı olup olmadığını, hak kaybına uğrayıp uğramadığını, haksiz fiil veya hukuka aykırı bir olay sonucu beden gücü kaybına uğramışsa veya bir yakınını kaybetmişse, yargıç her türlü araştırmaları yaparak onun haklı olup olmadığını, ne kadar bir zarara uğradığını tespit etmekle ve hüküm altına almakla yükümlü olmalıdır. Davacı yargılama sırasında ne demiş olursa olsun, iddiası ve itirazı bağlayıcı olmamalı; yargıç gerçeği araştırıp, ilgili yasaları uygulayarak bir karar vermelidir. Gerçek hukuk, gerçek adalet budur. Hak aramanın önüne kurallar, kuramlar, engeller koymak hukuk değil, hukuksuzluktur.
Yargıda hak arayan kişi bir avukatla temsil edilmiş olduğunda da, avukatın deneyimsizliği, bilgi eksikliği de, yasalarda bulunmayan kurallara kurban edilmemelidir.

Kişiler veya avukatları, yargılama sırasında ne söylemiş olurlarsa olsunlar ya da hiç söylememiş ve raporlara itiraz etmemiş olsunlar, hak kaybına uğratılmamalı, sav ve savunmaları bağlayıcı olmamalı; önlerine usul kuralları adı altında hak arama ve adalete erişim engelleri konulmamalıdır.
Yargı “kazandın-kazanamadın” türünden bir oyun ve kumar yeri değildir. Davalar, yargı yoluyla hak elde etmek için açılır; kişiler ve avukatları ne söylemiş olurlarsa olsunlar, yargıç onların haklı olup olmadığını araştırmak, gerçek zararlarının tamamını tespit edip hüküm altına almakla yükümlüdür. Bu bir yasa hükmü gereğidir. (6100/HMK m.33)
İşte bu nedenlerle “usuli kazanılmış hak” kuralının, yargıda hak arayanın hakkının, tazminat ve alacaklarının tamamını, (kanıtlanmış olmak koşuluyla) eksiltilmeden, kısıtlanmadan alabilmelerini engel olmayacak biçimde ve çok ayrık durumlarda uygulanması gerektiğini savunuyoruz.

II- YARGIDA USULİ KAZANILMIŞ HAK KURALININ UYGULANMASI

1- Yargıda “usuli kazanılmış hak” kuralı ve bunun eleştirisi
Usuli kazanılmış hak kuralı, yargıda çok katı biçimde uygulanmakta, söyledin-söylemedin, raporlara itiraz ettin-etmedin basitliğine indirilmiş bir anlayışla, davacı yönünden dava konusu hakkın tamamının elde edilmesi kısıtlanmakta, davalı yönünden savunma hakkı daraltılmaktadır.
Yargıtay kararlarına göre, yargılama sırasında yanlardan birinin bilirkişi raporuna itiraz etmemesi, itiraz eden yararına “usuli kazanılmış hak” oluşturur. İtiraz üzerine veya mahkemece kendiliğinden aynı bilirkişiden ek rapor istenir ya da başka bir bilirkişiden yeni bir raporu alınıp da sonuncu raporda, itiraz edenin daha da aleyhine bir sonuç çıkarsa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf, kendi lehine olan bu sonuçtan yararlanamayacak; itiraz eden yararına “usuli kazanılmış hak” oluşacağından, mahkemece ilk bilirkişi raporuna göre karar verilmesi gerekecektir.
Örneklerle açıklayalım:

Birinci örnek:
İş kazası nedeniyle açılan tazminat davasında, ilk kusur raporuna davacı, haklı bir gerekçe bulamadığı için itiraz etmemiş olup da, davalının itirazı üzerine alınan ikinci rapor farklı olduğunda, iki rapor arasındaki uyuşmazlığı gidermek için alınan üçüncü raporda, davacının yararına bir sonuç ortaya çıkmış olsa bile, ilk rapora itiraz etmediği gerekçesiyle, davalı yararına “usuli kazanılmış hak” oluştuğu sonucuna varılmakta; böylece davacı, artan kusur oranından yararlanamamakta; bu durum tazminatın eksik hesaplanması ve gerçek zararın hüküm altına alınamaması sonucunu doğurmaktadır.

İş kazalarında kusur incelemesi, üç ayrı bilirkişiye veya bilirkişi kuruluna yaptırıldığında farklı oranlar belirlendiği sıkça görülmekte; bu gibi durumlarda üçüncü ve sonuncu rapor kesin kabul edilmekte; ancak ilk rapora itiraz etmediği, bunun sonucu davalı yararına “usuli kazanılmış hak” oluştuğu gerekçesiyle, davacı son rapordaki yararına olan sonuçtan yararlanamamakta, böylece “gerçek zararını” hüküm altına aldıramamaktadır. Bunun hiçbir mantığı yoktur. Çünkü, yukarda söylediğimiz gibi, davalar, yargı yoluyla hak elde etmek için açılır; kişiler ve avukatları ne söylemiş olurlarsa olsunlar, yargıç onların haklı olup olmadığını araştırmak, gerçek zararlarının tamamını tespit edip hüküm altına almakla yükümlüdür. Bu bir yasa hükmü gereğidir. (6100/HMK m.33)

İkinci örnek:
İş kazasında beden gücü kayıplarında, ilk rapora itiraz etmeyen taraf, son rapora göre belirlenen beden gücü kayıp oranındaki artış veya azalıştan, itiraz eden yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle, yararlanamamaktadır.
Oysa beden gücü kayıplarının tespitinde, bilirkişi olarak görevlendirilen sağlık kurulları çoğu kez yanılmakta ya da bilirkişi kurulları farklı değerlendirmeler yapabilmekte; bu gibi durumlarda Adli Tıp Genel Kurulu raporu kesin sonuç olarak kabul edilmektedir. Mahkeme kesin maluliyet oranına göre karar vermek durumunda olduğuna göre, ilk rapora itiraz etmediği gerekçesiyle davacının haklarının kısıtlanması, yargının işlevine, hak ve adalet ilkelerine aykırıdır.
Yineleyelim ki, yargıç, hiçbir biçimsel engele takılmadan gerçeği. Gerçek zararı belirlemek ve hüküm altına almakla yükümlüdür. Hiçbir biçimde mantık yoksunu kurallara ve hak arama engellerine takılmamalı, adalet ilkelerine uygun kararlar vermelidir.

İlk hesap raporuna itiraz etmeyen davacı, davalı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle, sonraki artışlardan yararlanamamakta; ilk rapora göre hesaplanan tazminat tutarından fazlasını isteyememektedir.
Bu son örnekte biraz ayrıntılara girelim:

Birinci olasılık:
Belirsiz alacak davasında davacı, ilk hesap rapora itiraz etmemiş; davalının itirazı üzerine aynı bilirkişiden ek rapor ya da başka bir bilirkişiden yeni bir rapor alınmış olup da, tazminat tutarı daha yüksek çıkmışsa, davacı ilk raporu itiraz etmediği için davalı yararına usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle, son rapordaki artıştan yararlanamamaktadır.
Oysa, davanın uzaması ve hüküm verme süresinin gecikmesi durumunda, kazançlarda bir artış olmuşsa, yeni bir hesap raporu alınması gerekecektir. Özellikle asgari ücretlerde artış olmuşsa, davacının bir istemi olmasa bile, yargıç asgari ücret artışlarını dikkate almak ve hüküm gününe kadar olan artışlara göre yeniden tazminat hesabı yaptırmakla yükümlüdür. Asgari ücretin uygulanması kamu düzeni gereği olduğuna göre, davacının ilk rapora itiraz etmemiş olması davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşturmaz; mahkeme, son hesap raporuna göre hüküm vermek zorundadır.
Tazminatların en son verilere (en son kazanç unsurlarına) göre hesaplanacağı, gerçek belli iken varsayımlara dayanılamayacağı Sorumluluk Hukukunun en temel ilkelerinden biri ve Yargıtay’ın çok uzun yıllardan beri kabul ettiği yerleşik bir içtihatlardandır. Tıpkı, usuli kazanılmış hak kuralı gibi bu da bir hukuk kuralıdır.

Burada sorulması gereken, “Tazminatların en son verilere göre hesaplanacağı, gerçek belli iken varsayımlara dayanılamayacağı” kuralına mı,yoksa “Usuli kazanılmış hak” kuralına mı üstünlük tanınması gerektiğidir.
Bize göre yargının işlevi, bir adalet ilkesi olarak hakkı olana hakkını vermek, zarara uğrayanın “gerçek zararını” tespit edip hüküm altına almaktır. Bunun önüne “usuli kazanılmış hak” kuralı gibi bir engel konulamaz. O halde “Tazminatların en son verilere (en son kazanç unsurlarına) göre hesaplanacağı, gerçek belli iken varsayımlara dayanılamayacağı” kuralına üstünlük tanınmalıdır.

İkinci olasılık:
Davacı ilk rapora itiraz etmemiş; HMK. 107.maddesi 2.fıkrası uyarınca yargıcın verdiği onbeş günlük süre içinde dava değerini artırmış; ancak mahkemece karar verme süreci çok uzadığından tazminat hesabına esas kazançlarda artış olmuştur. Sorumluluk Hukukunun temel ilkesi olan ve Yargıtay kararlarında da yerleşik hale gelen “en son verilere göre tazminat hesaplanacağı” ilkesi uyarınca, artan kazançlar üzerinden ek rapor alınması gerekecektir. Ancak ne var ki, davacının ilk rapora itiraz etmediği ve bu yüzden davalı yararına “usuli kazanılmış hak” oluştuğu gerekçesiyle davacı kazanç artışlarından yararlanamamaktadır. Yargıtay’ın bu tür kararları yanlış ve hukuka aykırıdır. Bunun nedenlerini yukarda “birinci olasılık” bölümünde açıkladık.

Üçüncü olasılık:
Davacı hukuki yararı olmadığı için istinaf başvurusunda bulunmamış veya kararı temyiz etmemiştir. Davalının istinaf veya temyiz başvurusu üzerine karar bozulmuş; bozma sonrası yeniden alınan kusur veya maluliyet ya da hesap raporlarında davacı yararına sonuçlar çıkmış olsa bile, temyiz başvurusunda bulunmadığı için davalı yararına “usuli kazanılmış hak” oluştuğu yönünde kararlar verilmekte; değişen kusur veya maluliyet oranı ile “gerçek zarar” ortaya çıkmış olmasına karşın, davacı bu artıştan yararlanamamakta, alacağı, bozma öncesi hesaplanan miktarla sınırlı kalmaktadır.

Bize göre, davacı hukuki yararı için istinaf ve temyiz yoluna başvurmamışsa, davalının itirazı üzerine verilen bozma karar sonrası yeniden yapılan yargılama öncekinden bağımsız olduğundan, davacı, ilk davadaki beyanlarıyla bağlı tutulmamalı; yeni araştırma sonuçlarından, değişen kusur ve maluliyet oranlarından yararlanabilmeli; en son kazanç unsurlarına göre yeniden hesaplanacak tazminat tutarı hüküm altına alınmalıdır.

İlk kararı hukuki yararı bulunmadığı için temyiz etmeyen davacının, davanın uzamasında, temyiz incelemesinin gecikmesinde ve yeniden yargılama aşamasının birkaç yıl sürmesinde, bir ihmali ve kusuru yoksa, özellikle ülkemizin içinde bulunduğu ekonomik koşullar nedeniyle, uzun süren yargılama sonrasında paranın alım gücü olağanüstü düşmüşse, yıllar önce ilk derece mahkemesinin hükme bağladığı tazminat tutarı, davacının “gerçek zararını” karşılamaktan çok uzak olacağından, en son para değerlerine göre yeni bir tazminat hesabı yapılmalıdır. Bu görüşümüz, çoğu hukuk ve yargı çevrelerinde aşırı bulunacak, kabul edilmeyecektir. Bize göre, hukuk ve adalet ilkelerine uygun ileri bir görüştür.

2- Usuli kazanılmış hak kuralının uygulanmayacağı yer ve ayrık durumlar
Usuli kazanılmış hak kuralının uygulanmayacağı yer ve ayrık durumlar bir Hukuk Genel Kurulu kararında şöyle açıklanmıştır:
Yargıtay içtihatları ile kabul edilmiş olan “usuli kazanılmış hak” kurumunun bir çok hukuk kuralında olduğu gibi, özellikle kamu düzeni düşüncesi ile, yine Yargıtay içtihatları ile getirilmiş istisnaları vardır:
Mahkemenin bozmaya uymasından sonra bir içtihadı birleştirme kararı çıkarsa, bu yeni içtihadı birleştirme kararının mahkemede ve Yargıtay’da görülmekte olan bütün işlere uygulanması gerekir. Buna karşı usuli kazanılmış hak iddiasında bulunulamaz (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı YİBK). İçtihadı birleştirme kararında olduğu gibi, bozmadan sonra yürürlüğe giren ve geçmişe etkili bir yeni kanun karşısında, Yargıtay bozma ilamına uyulmuş olmakla meydana gelen usuli kazanılmış hak, hukukça değer taşımaz.

Benzer şekilde; uygulanması gereken bir kanun hükmü, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilirse, artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir. Bu sayılanların dışında ayrıca; görev konusu, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi, “kamu düzeni” ile ilgili konularda usuli kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü 6. Baskı, cilt 5, 2001).

Bu noktada “kamu düzeni” kavramına açıklık getirilmesinde yarar bulunmaktadır. Kamu düzeni; kamunun (toplumun) her bakımdan genel çıkarlarını koruyucu hükümlerin tümü; bir ülkede kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin güvenliğini ve düzenini ve bireyler arasındaki ilişkilerde hukuku, huzuru ve ahlak kurallarına uygunluğu sağlamaya yarayan kurum ve kuralların tümü; devletin ve devlet yapısının korunmasını hedef tutan, toplumun her alanındaki düzenin temelini oluşturan bütün kuralları ifade eder.

Asgari ücret de kamu düzeni ile ilişkilendirilen kavramların başında gelmektedir. İşçinin taban ücretini belirleyen asgari ücret, işçilerin yaptıkları işe uygun ve insanlık onuruna yaraşır bir yaşam seviyesini sağlamaları için gerekli olan en az ücreti ifade etmektedir. Adil bir ücret elde edilmesi, böylece çalışanların ekonomik ve sosyal durumlarının düzetilmesi amacına yönelik olarak yapılmakta olan asgari ücret değişikliklerinin kamu düzeni düşüncesi ile ilgili olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Kamu düzeniyle ilgili bu gibi durumlarda, kazanılmış usuli haktan söz edilemeyecektir.
(Yargıtay HGK. 12.11.2019, E.2016/21-1528 K.2019/1169)

3- Asgari ücretin kamu düzeni gereği uygulanması zorunlu olduğuna ilişkin açıklamalar:
Yukarda tarih ve no.su açıklanan Hukuk Genel Kurulu kararında, asgari ücretin kamu düzeni gereği uygulanması zorunlu olduğuna, bu nedenle usuli kazanılmış hak oluşmayacağına ilişkin açıklamalar şöyledir:

Gerçek zarar hesabı tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalıdır. İşçinin, sürekli iş göremezlik durumuna girmiş ise bedensel zarar hesabı, ölümü hâlinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zarar hesaplanmasında ise; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerekir.

İşte bu durumda işçinin gerçek zararının tespit edilebilmesi için, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Bu amaçla gerçek zararın hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanması kabul edilmektedir. Söz konusu hesaplama yapılırken hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücretteki artış miktarı nazara alınarak işçinin gerçek zararının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca işçinin belli olan net ücreti ile asgari ücret kıyaslanarak asgari ücretin üzerindeki oran belirlenmek suretiyle zarar ve tazminat hesabı yapılmalıdır.

Asgari ücret kamu düzeni ile ilgili olduğundan davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücrette artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Hâkim, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmaz.

Asgari ücretin artışının, yargılamanın her aşamasında gözetilmesinin mümkün olduğunun kabulü hâlinde bunun usuli kazanılmış haktan söz edilip sınırlandırılabileceğini ileri sürmek asgari ücretin kamu düzeni amacının boşa çıkarılmasına neden olacaktır. Söylenen hususlar Yargıtay tarafından kararlıkla uygulanmaktadır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.02.1996 tarihli ve 1995/21-1059 E., 01996/104 K., 17.09.1997 tarihli ve 1997/10-474 E., 1997/653 K., 17.12.1997 tarihli ve 1997/10-820 E., 1997/1074 K., 09.07.2003 tarihli ve 2003/21-465 E., 2003/472 K. sayılı kararları).

III- ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

1- Usuli kazanılmış hak kuralı hakkında Anayasa Mahkemesi Bireysel Başvuru Kararı
Trafik kazasında ölen kişinin desteğinden yoksunluk nedeniyle açılan davada, davacılar vekilinin ilk bilirkişi hesap raporuna itiraz etmemesi nedeniyle, davalılar yararına “usuli kazanılmış hak” oluştuğu gerekçesiyle, ek raporda daha yüksek çıkan miktara ilişkin isteklerinin reddedilmesi ve itiraz edilmeyen ilk hesap raporuna göre hüküm kurulması nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuruda bulunulmuş; 21.05.2024 gün 32551 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 21.12.2023 gün 2020/21307 Başvuru no.lu Anayasa Mahkemesi kararında başvurunun haklı ve “kabul edilebilir” olduğuna karar verilmiştir.

2- Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesi
Anayasa Mahkemesi’nin 21.12.2023 gün 2020/21307 Başvuru no.lu kararının gerekçesinde şu açıklamalar yapılmıştır:

a) Dava açmak kişilerin belirli bir konuda sahip olduklarını iddia ettikleri bir hakka yönelik olarak hukuksal bir sonuç, bir hüküm elde etmek için yargı organına başvurmalarını ifade etmektedir. Bu itibarla davayı çözecek yargı merciinden beklenen, delilleri değerlendirmek ve hukuk kurallarını yorumlamak suretiyle uyuşmazlıktaki maddi gerçeği ortaya çıkarmak, böylece davanın her iki tarafına da hakkı olanı teslim etmektir. Nitekim 6100 sayılı Kanun'da hâkimin bilirkişi raporu da dâhil olmak üzere delilleri serbestçe değerlendirmesinin, gerekirse yeniden bilirkişi raporu alma yoluna gidebilmesinin öngörülmesi de özünde bu amaca hizmet etmektedir.

b) Hâkimin taraflardan birinin talebi ya da resen gördüğü lüzum üzerine aldığı bir bilirkişi raporunu, daha önceki bilirkişi raporuyla ilgili olarak karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu gerekçesiyle hükme esas alamayacağını kabul etmek hâkimin uyuşmazlığın çözümü için gerekli delilleri değerlendirmesi hususundaki takdirinin ortadan kaldırılması ve onun aslında bu deliller sayesinde tespit ettiği maddi bir gerçeği ve buna bağlı olarak oluşması gereken hukuksal durumu hüküm altına almasının engellenmesi sonucunu doğurur. Başka bir anlatımla böyle bir durumda bireyin hakkının varlığı dava sürecinde olgusal bir gerçeklik olarak da tespit edilmesine rağmen bu gerçeklik bizzat o hakkın teslimi amacıyla başvurulan yargı mercii tarafından yok sayılmış, görmezden gelinmiş olur. Kişinin maddi hukuka göre sahip olduğu bir hakkın dava vasıtasıyla elde edilmesi bir yana salt usuli gerekçelerle yargı kararıyla ortadan kaldırılması ise dava açma kavramının temel mantığıyla bağdaşmadığı gibi dava açılmasını anlamsız hâle getirir ve karşı tarafın gerçekte sahibi olmadığı bir hakkı usuli uygulamalar sayesinde elde etmesi gibi hakkaniyetsiz bir sonuca yol açar.

c) Bu bağlamda bireysel başvuruya konu davada da Mahkeme, ölen yakınlarının desteğinden yoksun kalmaları nedeniyle başvuruculara ödenmesi gereken maddi tazminat miktarının hesaplanması için bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna gitmiş; bu kapsamda düzenlenen ilk bilirkişi raporunda varsayıma dayanılarak hesaplama yapıldığını değerlendirerek, ayrıca davalı tarafın da bu husustaki itirazlarını gözeterek bilirkişiden ek rapor istemiştir. Bu ek raporda başvurucuların maddi destek kaybının ilk rapordakinden daha yüksek hesaplanmasına ve tespit edilen fazlaya ilişkin bu miktarı başvurucuların ek dava yoluyla talep etmesine rağmen Mahkeme, başvurucuların ilk bilirkişi raporuna itiraz etmemesinin miktar yönünden karşı taraf lehine usule ilişkin kazanılmış hak oluşturduğunu kabul ederek ek bilirkişi raporunu hükme esas almamış ve bu kapsamdaki tazminat taleplerini reddetmiştir.

d) Bu çerçevede başvurucuların uğradığı maddi zararları Mahkemece uyuşmazlığın çözümü için başvurulan bilirkişi incelemesi yoluyla olgusal olarak tespit edildiği hâlde bu zararın salt usule ilişkin sebeplerle karşılanmaması, başvurucuların gerçekte maddi hukuka göre sahip oldukları haklarının bizzat yargı kararıyla ortadan kaldırılması sonucunu doğurmuş ve başvurucuları, alacaklarını tam olarak talep etme imkânından yoksun bırakmıştır. Dolayısıyla usule ilişkin bu uygulamanın başvurucuların söz konusu hakkı elde etmek amacıyla açtıkları davayı anlamsız hâle getirdiği ve bu suretle başvuruculara şahsi olarak ağır ve orantısız bir külfet yüklediği değerlendirilmiştir. Bu itibarla mahkemeye erişim hakkına yapılan müdahalenin ölçüsüz olduğu sonucuna varılmış; başvuru “kabul edilebilir” bulunmuştur.
Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

IV -GÖRÜŞ VE DEĞERLENDİRMELER

1- Yargıda hak arayan ve haklı çıkan birinin, hak ve alacağının tamamı, yasalarda bulunmayan usul kurallarına takılmadan hüküm altına alınabilmelidir.
Yargı yoluyla hak arayan kişiler, avukat aracılığıyla değil, doğrudan kendileri dava açma hakkına sahiptirler. Yasaları bilmemek özür değildir ama, yargıda hak arayan kişiler usul hukukçularının icadı olan ve yargıda benimsenen kuralları bilmek zorunda değillerdir. Yargıda bir hak aramışlarsa, haksız fiil veya hukuka aykırı bir olay sonucu maddi ve manevi zarara uğramışlarsa, dilekçelerinde ve duruşmalarda ne söylemiş olurlarsa olsunlar veya hiç söylememiş bulunsunlar, yargıç, davacının haklı olup olmadığını, ne kadar bir zarara uğradığını araştırmak ve hüküm altına almakla yükümlüdür.

Örneğin,. Trafik veya iş kazasında beden gücü kaybına uğrayan kişi, doğrudan kendisi dava açmışsa veya henüz yeterli deneyimi olmayan genç bir avukat tarafından temsil edilmişse, kendisi veya avukatının haklı bir gerekçe bulamadıkları için ilk bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olmaları, davalı yararına “usuli kazanılmış hak” oluştuğu gerekçesiyle, toplanan delillere, mahkemece doğrudan yapılan araştırmalara ve yeni bilirkişi raporlarına göre belirlenen “gerçek zararlarını”isteyemeyecekleri sonucunu doğurmamalıdır

2- Davacı, bir yararı olmadığı için istinaf ve temyiz yoluna başvurmamış olup da, bozma kararıyla hukuki durumlar ve maddi olgular değişmişse, yeni yargılama aşamasında, değişen durumlara göre, davacı dava değerini artırabilmelidir.
Davacı eğer istinaf yoluna başvurmamışsa, dolayısıyla kararı temyiz etmemişse, bozma sonrası hesaplanan miktarı artıramaz. Şu kadar ki davacı, mahkeme kararına bir itirazı olmadığı ve kararın bozulmasında hukuki yararı bulunmadığı için istinaf ve temyiz yoluna başvurmamış olup da, bozma kararıyla hukuki durumlar ve tazminat hesabının unsurları esaslı biçimde değişmişse, önceki mahkeme kararı tamamen ortadan kalkmış; öncekinden bağımsız yeni bir yargılama başlatılmış olacaktır.
Örneğin bir tazminat davasında Yargıtay bozma kararından sonra yeniden yapılan yargılama ve araştırmada kusur ve maluliyet oranları değişmişse, davacının önceki kararı temyiz etmemiş olması nedeniyle davalı yararına usuli kazanışmış hak oluştuğu ve davacının değişen maddi ve hukuki durumlara göre yeniden hesaplanan tazminat tutarını artıramayacağı sonucuna varılmamalıdır.

3- Bilirkişilerin yanılgıları, yanlış ve yetersiz raporlar düzenlemeleri, bu nedenle birkaç kez rapor alınması, hak kayıplarına neden olmamalıdır.
Kusur, beden gücü kaybı ve tazminat hesabı konularında mahkemelere verilen bilirkişi raporlarının çoğu kez birbirinden farklı olduğu, uzman kabul edilen bilirkişiler arasında ortak bir değerlendirme ölçüsü bulunmadığı tüm hukuk çevrelerinde bilinen gerçeklerdir.

Bilirkişilerin bu tutarsızlığını, yargıda hak arayanlara yüklemek; onları bilmedikleri konularda bir gerekçe bulamadıkları için raporlara itiraz etmemiş olmaları nedeniyle, yasalarda bulunmayan usul kurallarıyla hak kaybına uğratmak, hukukun temel ve evrensel ilkelerine aykırıdır.
Bu nedenlerle, ve özellikle hukukça korunması gereken en yüce haklardan olan “yaşama hakkına” yönelik zararlarda, zarara uğrayanlar raporlara itiraz etmediler diye davalılar yararına “usuli kazanılmış hak” oluştuğu gerekçesiyle, yargı sürecinde toplanan delilleri yok sayıp, kanıtlanmış “gerçek zararın” hüküm altına alınmasını olanaksız kılmak, yukarda açıklanan Anayasa Mahkemesi kararında denildiği gibi, bir hakkın yargı kararıyla ortadan kaldırılması sonucunu doğurur ve dava açılmasını anlamsız hâle getirir.Bu, yargıya olan güveni ortadan kaldırır.

Sonuç olarak, yasalarda bulunmayan, usul hukukçularının icadı olup, Yargıtay’ca benimsenen “usuli kazanılmış hak” kuralı ülkemizde yaygın bir hak arama engeli olarak uygulanmaktadır. Tez zamanda bu kuralın uygulanmasından vazgeçilmeli, yargıdaki bu haksızlık ve hukuksuzluk son bulmalıdır.

4- Usuli kazanılmış hak kuralının hak kaybettirici biçimde uygulanması, “taleple bağlılık” hükmünün yanlış anlaşılmasından kaynaklanmaktadır.
6100 sayılı HMK’nun 26.maddesine göre “Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez”
Madde hükmü dikkatle okunursa, taleple bağlılık “talep sonucu” ile sınırlıdır. Bunun anlamı “dava konusu” demektir. O halde “taleple bağlılık” kuralı “ dava konusu” ile sınırlıdır. Bunun dışında, tarafların dilekçelerinde kullandıkları hukuksal deyimler, sözler ve nitelemeler, duruşmalarda sözlü olarak ileri sürdükleri itiraz ve istekler “taleple bağlılık” kuralı içinde değerlendirilemez; usuli kazanılmış hak kuralının uygulanmasında olduğu gibi, hak engeli olarak değerlendirilemez.
Nitekim HMK’nun 33.maddesine ilişkin Yargıtay kararlarında, tarafların yapmış oldukları hukuki nitelendirmeler, ileri sürükleri hususlar hakimi bağlamaz. Hakim davaya uygulanacak doğru yasa hükmünü belirleyip uygulamakla yükümlüdür” denilmiştir.
Sonuç olarak, davacının ilk raporlara itiraz etmemiş olması veya dilekçelerinde kullandığı söz ve hukuksal nitelemeler veya duruşmalarda kullandığı sözler, iddia ve itirazlar HMK’nun 33.maddesine göre “taleple bağlılık” ile ilişkilendirilemez ve davalı yararına “usuli kazanılmış hak” oluşturmaz.